Besoin de collaborer avec vos concurrents en ces temps de COVID? Le Bureau de la concurrence est prêt à vous orienter 

publication 

April 13, 2020

Bulletin sur la concurrence

La semaine dernière, nous encouragions le Bureau de la concurrence du Canada à suivre l’exemple des autorités antitrust américaines et européennes et à offrir sans tarder des conseils aux entreprises sur les collaborations et les coentreprises pendant la crise nationale et internationale actuelle. C’est ce qu’il a fait le 8 avril.

Dans sa déclaration, le Bureau reconnaît que les circonstances exceptionnelles découlant de la pandémie de COVID-19 « peuvent demander l’établissement rapide de collaborations entre concurrents d’envergure et de durée limitées afin d’assurer la fourniture et prestation des produits et services essentiels aux Canadiens ». Dans cette optique, le Bureau souligne qu’il s’abstiendra généralement d’exercer un contrôle « dans la mesure où il y a un impératif clair en faveur de la collaboration d’entreprises à court terme dans le cadre de la réponse à la crise et où les collaborations sont entreprises et effectuées de bonne foi sans dépasser ce qui est absolument nécessaire ».

Le Bureau reconnaît que cette déclaration générale pourrait ne pas suffire à tous et que certaines entreprises voudront plus de précisions sur les pratiques commerciales suggérées. Il a donc formé une équipe chargée d’évaluer les collaborations proposées et d’offrir promptement une orientation informelle.

Le Bureau demande aux entreprises qui souhaitent obtenir une telle orientation de fournir les renseignements suivants pour s’assurer que l’envergure et la durée de la collaboration qu’elles proposent sont effectivement nécessaires pour répondre à la crise :

  • les entreprises concernées et les paramètres de la collaboration, notamment l’envergure et la durée proposées;
  • une description détaillée de la façon dont la collaboration atteindra un objectif clair relativement à l’intérêt public par rapport à la COVID-19;
  • une explication de la nécessité de la collaboration afin d’atteindre cet objectif;
  • une description de toute orientation demandée auprès des autorités pertinentes sur la question de savoir si la collaboration envisagée contribuera effectivement à renforcer la réponse du Canada en ce qui a trait à la COVID-19.

Le Bureau a également souligné quelques « considérations opérationnelles » pertinentes dans le contexte de la COVID :

  • le Bureau peut solliciter la rétroaction d’autres instances gouvernementales à tous les échelons, de parties prenantes et de personnes-ressources du marché en ce qui concerne la collaboration proposée;
  • le commissaire peut exiger des conditions afin de veiller à ce que l’incidence sur la concurrence soit limitée au strict nécessaire pour répondre aux besoins primordiaux en cette période d’urgence;
  • toute orientation informelle sera limitée dans le temps et sera revue après la période initiale si les parties demandent à ce qu’elle soit prolongée;
  • l’orientation fournie ne protégerait pas un comportement contre une éventuelle action privée;
  • il sera du ressort du commissaire de rendre publique l’orientation par souci de transparence;
  • à la fin de la période, si elle n’est pas prolongée par le commissaire, chaque partie devrait fournir au commissaire une confirmation écrite que la collaboration a pris fin.

Bien que ce ne soit pas expressément mentionné, nous croyons que l’équipe formée pour la COVID fournira son orientation sans suivre le processus d’avis écrit formel établi à l’article 124.1 de la Loi sur la concurrence. Par conséquent :

  • Selon nous, si le Bureau exige des droits pour le dépôt de demandes d’avis officielles, il ne le fera pas pour les orientations relatives à la COVID.
  • Le Bureau donne habituellement suite aux demandes d’avis officielles dans son délai normal de 6 à 10 semaines. Nous croyons qu’il répondra beaucoup plus rapidement aux demandes qui concernent la COVID, pourvu que les parties lui aient transmis tous les renseignements nécessaires.
  • Nous croyons que, contrairement aux avis officiels transmis par écrit, les orientations relatives à la COVID seront « informelles » et qu’elles ne lieront pas le Bureau. Toutefois, pour autant que la collaboration entre les parties n’excède pas l’envergure et la durée envisagées et que les parties respectent les restrictions qu’il leur impose, nous croyons que le Bureau s’abstiendra généralement de prendre des mesures d’application qui seraient incohérentes avec le caractère informel de l’orientation fournie.

Avec cette approche, le Bureau de la concurrence espère trouver le juste milieu. D’un côté, il ne veut pas que l’application des lois sur la concurrence dissuade les entreprises de prendre les mesures nécessaires pour répondre à la crise. D’un autre côté, il veut les empêcher d’abuser de la souplesse qui est de mise dans le contexte actuel et d’agir illégalement en se cachant derrière la crise liée à la COVID. L’équilibre est délicat, mais important.

Si vous avez des questions à propos des propositions de collaborations entre concurrents ou que vous voulez obtenir une orientation du Bureau de la concurrence, les membres du groupe Concurrence et antitrust de McMillan seront heureux de vous aider.

par James Musgrove et William Wu

mise en garde

Le contenu du présent document ne fournit qu’un aperçu du sujet et ne saurait en aucun cas être interprété comme des conseils juridiques. Le lecteur ne doit pas se fonder uniquement sur ce document pour prendre une décision, mais devrait plutôt consulter ses propres conseillers juridiques.

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