Le gouvernement annonce des changements aux règles sur la propriété étrangère applicables aux transporteurs aériens canadiens – un « réel changement »? 

publication 

November 2016

Le 3 novembre 2016, le ministre des Transports fédéral, Marc Garneau, a annoncé que le gouvernement du Canada avait l’intention d’augmenter la limite actuelle de propriété des transporteurs aériens canadiens par des intérêts étrangers pour la faire passer de 25 % à 49 %. Le gouvernement semble répondre aux demandes de l’industrie et aux recommandations formulées dans un rapport par l’ancien ministre des Transports, David Emerson, d’encourager les investissements étrangers dans les transporteurs aériens canadiens et ainsi de favoriser la concurrence. Le ministre Garneau a également annoncé qu’en attendant la mise en œuvre des modifications devant être apportées à la Loi sur les transports au Canada (la « LTC »), des dispenses d’application de la limite actuelle de 25 % seraient accordées et que des dispenses ont été accordées à deux compagnies aériennes à bas prix, Canada Jetlines et Enerjet. Cela semble être un premier pas nécessaire pour rapprocher le Canada du modèle de propriété étrangère pour les compagnies aériennes qui existe dans les autres pays du G7 mais, comme d’habitude, « le diable est dans les détails ».

Par un processus en deux étapes, la LTC impose, que les exploitants de services aériens intérieurs au Canada soient des « Canadiens ». Tout d’abord, l’article 57 énonce que nul ne peut exploiter un service aérien sans détenir une licence délivrée en vertu de la LTC. Ensuite, le sous-alinéa 61a)(i) prévoit qu’un demandeur de licence doit établir, à la satisfaction de l’Office des transports du Canada (l’« Office »), qu’il est un « Canadien ».

Le paragraphe 55(1) de la LTC définit le terme « Canadien » comme un citoyen canadien, un résident permanent ou une entité qui est constituée sous le régime des lois du Canada ou d’une province et qui est contrôlée de fait par des Canadiens et dont au moins 75 % des « actions assorties du droit de vote » sont détenues et contrôlées par des Canadiens. L’annonce du ministre renvoie vraisemblablement à ce seuil, de sorte que le changement proposé ramènera le pourcentage d’actions assorties du droit de vote que les Canadiens doivent détenir à 51 %. Toutefois, l’annonce du ministre ne traite pas de l’exigence beaucoup plus problématique imposée par le paragraphe 55(1) selon laquelle la société doit être « contrôlée de fait » par des Canadiens.

Bien que la notion de « contrôle de fait » ne soit pas définie dans la LTC, l’Office a publié une note d’interprétation détaillée indiquant les facteurs dont il doit tenir compte pour évaluer si un transporteur aérien canadien est contrôlé de fait par des Canadiens. Il ressort clairement de ces facteurs que le pourcentage de détention d’actions assorties du droit de vote n’est qu’un des nombreux facteurs permettant à l’Office de conclure si un transporteur aérien est ou non contrôlé de fait par des Canadiens. L’augmentation du pourcentage de détention d’actions assorties du droit de vote par un investisseur non-Canadien rendra probablement encore plus difficile le respect du critère du contrôle de fait. Le fait est que l’Office a précisé que même lorsque des non-Canadiens détiennent 25 % ou moins des actions assorties du droit de vote, cela ne veut pas nécessairement dire que les Canadiens qui détiennent 75 % ou plus d’actions assorties du droit de vote contrôlent réellement la société.

En 1993, dans une décision relative à un investissement proposé par un transporteur aérien américain dans un transporteur aérien canadien, l’Office national des transports (selon le nom qu’il portait à l’époque) a établi les critères suivants pour évaluer le contrôle de fait :

« Il n'existe pas une définition de ce que constitue le contrôle de fait, mais, en général, il s'agit du pouvoir ou de la capacité, exercé ou non, de décider de l'orientation du processus décisionnel d'une entreprise sur ses activités. On peut également l'interpréter comme étant la capacité de gérer les activités quotidiennes d'une entreprise. En général, les actionnaires minoritaires et leurs membres désignés du conseil d'administration sont en mesure d'exercer une influence sur la compagnie au même titre que d'autres personnes comme des banquiers et des employés. Cette influence qui peut s'exercer au moyen du droit de veto, qu'elle soit positive ou négative, se doit d'être prépondérante ou déterminante pour être qualifiée de contrôle de fait ». [Nos soulignements]

La liste non exhaustive des facteurs que l’Office doit considérer pour établir l’existence ou non d’un contrôle de fait par des Canadiens comprend notamment ce qui suit :

§  Risques et avantages — Qui assume la majorité des risques financiers liés à l’entreprise et qui a droit à la majorité des bénéfices découlant de celle-ci?

§  Concentration des actions assorties du droit de vote — Si les actions assorties du droit de vote sont concentrées entre les mains d’un non-Canadien ou d’un groupe de non-Canadiens, individuellement ou pris ensemble, cela pourrait indiquer que les Canadiens ne sont pas en mesure d’exercer un contrôle de fait.

§  Conseil d’administration — Les actionnaires canadiens doivent avoir le droit de nommer la majorité des membres du conseil d’administration. De plus, la majorité des membres du conseil doivent être des Canadiens.

§  Dirigeants — Des considérations propres au contrôle pourraient découler de l’existence d’une relation entre les dirigeants et des actionnaires non-Canadiens si ces relations permettent à ces derniers d’exercer une influence sur les activités du transporteur aérien.

§  Assemblées des actionnaires et réunions du conseil — Les dispositions relatives au quorum doivent exiger qu’une majorité des actionnaires à une assemblée ou des administrateurs à une réunion du conseil soient des Canadiens et qu’une majorité des membres d’un conseil d’administration aient été nommés par des actionnaires qui sont des Canadiens.

§  Droits de véto — En règle générale, le fait que des actionnaires qui sont des non-Canadiens et leurs administrateurs désignés détiennent des droits de véto pour protéger l’investissement des actionnaires minoritaires n’a pas d’incidence sur le plan de la propriété canadienne; cependant, des droits de véto importants et étendus pourraient indiquer que le contrôle se trouve entre les mains de non-Canadiens.

Bon nombre d’autres facteurs seront examinés par l’Office, par exemple les droits rattachés aux titres, les modalités des options et bons de souscription, l’existence de droits de premier refus et de droits préférentiels, les ententes de financement ou les garanties entre la société et ses actionnaires, les baux visant les éléments d’actifs consentis par un actionnaire à la société, la solidité financière relative de l’investisseur, les ententes de gestion, d’exploitation ou de prestation de services entre un actionnaire et la société... Les critères visent essentiellement à déterminer si les non-Canadiens ont le pouvoir, qu’ils l’exercent ou non, d’influencer la gestion ou le contrôle de la société.

En appliquant ces critères d’évaluation, l’Office peut conclure et a conclu que des Canadiens n’ont pas le contrôle de fait même lorsque le pourcentage d’actions assorties du droit de vote détenu par des non-Canadiens est limité à 25 %. McMillan S.E.N.C.R.L., s.r.l. a récemment représenté un investisseur chinois qui demandait l’approbation de son acquisition proposée de 25 % des actions assorties du droit de vote et d’une prise de participation économique totale de 49 % dans Harbour Air Seaplanes. La demande a été déposée et traitée de manière confidentielle. Cependant, nous pouvons affirmer que l’Office a finalement approuvé l’investissement, mais seulement à la suite d’un examen attentif des facteurs susceptibles de toucher au contrôle, afin de savoir si des Canadiens conservaient un contrôle de fait et de vérifier qu’aucun de ces facteurs ne pourrait permettre à l’investisseur étranger d’avoir de l’influence sur le contrôle.

Par conséquent, il est difficile de voir en quoi l’augmentation proposée de la limite des actions assorties du droit de vote à 49 % aura l’effet escompté de favoriser l’investissement dans des transporteurs aériens canadiens par des intérêts étrangers. Étant donné le vaste éventail de facteurs que l’Office prend en compte pour décider si le contrôle de fait demeure aux mains de Canadiens comme l’exige la LTC, autoriser des non-Canadiens à détenir 49 % des actions assorties du droit de vote semble ineffectif. En réalité, le défi pour un transporteur aérien d’établir un « contrôle de fait » par des Canadiens sera encore plus difficile à relever si 49 % des actions assorties du droit de vote de la société sont détenues par des intérêts étrangers. Reste à savoir comment le gouvernement va traiter la vraie question, celle du « contrôle de fait ».

par Karl E. Gustafson, c.r.

mise en garde

Le texte qui précède ne donne qu’un aperçu du sujet traité et ne constitue pas un avis juridique. Les lecteurs doivent s’abstenir de prendre des décisions en se fondant uniquement sur ces renseignements et devraient plutôt obtenir des conseils juridiques spécialisés.