Le gouvernement fédéral resserre les dispositions relatives à l'intégrité des activités d'approvisionnement 

publication 

March 2014

Bulletin processus d'approvisionnement
C'est sans faire de battage publicitaire ou donner d'avertissement que Travaux publics et Services gouvernementaux Canada (TPSGC) a annoncé, le 3 mars 2014, qu'il avait apporté d'importantes modifications aux dispositions relatives à l'intégrité1 qui sont intégrées dans toutes les demandes de soumissions qu'il administre et qui concernent les activités d'approvisionnement et les opérations immobilières du gouvernement fédéral2. Les dispositions relatives à l'intégrité sont importantes. TPSGC gère d'ailleurs la grande majorité des marchés publics au Canada. De plus, les dispositions relatives à l'intégrité imposent des exigences d'attestation rigoureuses et le non-respect de ces dernières peut amener TPSGC à juger une offre non conforme ou bien entraîner l'annulation d'un contrat attribué.

Les modifications apportées aux dispositions relatives à l'intégrité ont des répercussions considérables sur tous les cabinets qui soumissionnent dans le cadre d'appels d'offres administrées par TPSGC :
  • de nouvelles infractions se traduisant par une exclusion ont été ajoutées;
  • les fournisseurs doivent désormais attester qu'ils (y compris les membres de leur groupe) n'ont obtenu aucune absolution sous conditions ou inconditionnelle par rapport à la liste élargie d'infractions; 
  • les fournisseurs doivent aussi maintenant attester qu'ils (y compris les membres de leur groupe) n'ont pas été condamnés dans d'autres pays pour des infractions qui ont des éléments similaires aux infractions canadiennes inscrites dans les dispositions relatives à l'intégrité;
  • les fournisseurs sont tenus d'imposer les mêmes exigences d'intégrité à leurs sous traitants.

Il n'y a pas que de mauvaises nouvelles pour les fournisseurs. À certains égards, les modifications apportent des précisions utiles. Les nouvelles dispositions relatives à l'intégrité limitent également la période d'attestation des condamnations (ou des absolutions) obtenues au cours des dix dernières années. En outre, elles clarifient et élargissent les situations dans lesquelles TPSGC pourrait ne pas tenir compte de ces dispositions.

Élargir l'étendue de la liste d'infractions

Avant cette annonce, les dispositions relatives à l'intégrité imposaient seulement des exigences d'attestation aux soumissionnaires et aux membres du même groupe ayant été reconnus coupables des infractions suivantes :3

  • Fraudes envers le gouvernement selon le Code criminel
  • Infractions selon la Loi sur la gestion des finances publiques
  • Paiement d'honoraires conditionnels à une personne visée par la Loi sur le lobbying
  • Blanchiment d'argent
  • Infraction criminelle selon la Loi sur la concurrence, y compris la fixation des prix et autres complots, le truquage d'offres et la déclaration fausse ou trompeuse
  • Participation à des activités d'organisations criminelles
  • Évasion fiscale ou le non-paiement d'une taxe d'accise
  • Corruption d'un agent public étranger
  • Achat ou vente d'une charge
  • Vente d'approvisionnements défectueux au gouvernement 
  • Infractions liées au trafic de stupéfiants

Les infractions suivantes ont été ajoutées à la liste de condamnations qui rendent les entreprises et les personnes inadmissibles à soumissionner à l'égard d'activités d'approvisionnement de TPSGC :

  • Extorsion
  • Corruption de fonctionnaires
  • Violation criminelle de contrat
  • Falsification de livres et documents
  • Manipulations frauduleuses d'opérations boursières
  • Corruption de fonctionnaires judiciaires
  • Commissions secrètes
  • Délit d'initié
  • Faux et infractions similaires

Les nouvelles infractions ont peut-être été ajoutées en réponse aux critiques selon lesquelles l'ancienne liste était quelque peu arbitraire et ne comprenait pas toutes les infractions directement reliées à la corruption et à la corruption de fonctionnaire. Cependant, il est surprenant que TPSGC ait ajouté des dispositions du Code criminel relatives aux opérations d'initiés et aux manipulations d'opérations boursières, qui ont peu ou rien à voir avec la conduite d'un fournisseur dans le cadre d'activités d'approvisionnement.

Absolution

Selon les nouvelles exigences, un soumissionnaire doit désormais attester que ni lui ni les membres de son groupe n'ont obtenu d'absolution sous conditions ou inconditionnelle à l'égard de l'une des infractions énumérées. L'exclusion de personnes absoutes est contraire aux principes exhaustifs d'application de la loi. Les absolutions ne sont pas des condamnations; ce sont des mesures discrétionnaires qui permettent au tribunal de résoudre une affaire criminelle sans affliger l'accusé d'un casier judiciaire permanent. Tout relevé attestant une absolution sera automatiquement retiré un an après l'obtention d'une absolution inconditionnelle ou trois ans après l'obtention d'une absolution sous conditions (sous réserve de respecter les conditions)4. L'exigence selon laquelle un soumissionnaire doit révéler une absolution, après qu'elle eut été retirée de son dossier, semble incompatible avec l'objectif sous-jacent du retrait du dossier d'infraction.

Application aux infractions « similaires » commises à l'étranger

La nouvelle version des dispositions relatives à l'intégrité introduit une exigence voulant qu'un soumissionnaire atteste que ni lui ni aucun des membres de son groupe n'a été reconnu coupable (ou n'a reçu une absolution sous conditions ou inconditionnelle) d'une infraction commise à l'étranger dont TPSGC juge que « les éléments constitutifs sont semblables » aux infractions canadiennes énumérées aux présentes. Cependant, TPSGC n'a pas indiqué quand ni comment il déterminera si une infraction commise à l'étranger a des éléments constitutifs semblables aux infractions énumérées.

Cette exigence peut avoir d'importantes répercussions sur les fournisseurs multinationaux. La définition de « membre du même groupe » est large : elle comprend les sociétés mères, les filiales et les administrateurs, tant qu'ils ont le contrôle l'un de l'autre, ou s'ils sont sous le contrôle commun d'un tiers. Les indices de contrôle comprennent notamment une gestion ou une propriété interdépendante, la désignation d'intérêts des membres d'une famille, le partage d'installations et d'équipement ou l'utilisation conjointe d'employés. L'obligation de déterminer si un membre du même groupe a été reconnu coupable quelque part dans le monde d'une infraction qui satisfait à cette norme incertaine pourrait se révéler être un obstacle important à la présentation des soumissions à TPSGC.

Imposition des dispositions relatives à l'intégrité aux sous-traitants

Les nouvelles dispositions relatives à l'intégrité imposent la condition selon laquelle les soumissionnaires doivent s'assurer que leurs sous-traitances incluent des dispositions relatives à l'intégrité qui « ne sont pas moins avantageuses pour le Canada que celles imposées dans le contrat qui en résultera ». Le commentaire de TPSGC indique qu'en raison de la nouvelle politique, « les entrepreneurs doivent maintenant appliquer les dispositions relatives à l'intégrité aux sous-traitants ». Autrement dit, TPSGC s'attend à ce que, dans toutes les sous-traitances, les soumissionnaires prévoient des dispositions en vertu desquelles leurs sous-traitants doivent attester que ni eux ni les membres de leur groupe n'ont été condamnés (ou n'ont obtenu une absolution sous conditions ou inconditionnelle) pour les infractions énumérées ni aucune autre infraction similaire commise à l'étranger. Ceci ajoutera un fardeau supplémentaire en ce qui concerne l'observation de la loi pour les soumissionnaires éventuels et leurs sous-traitants prévus.

Expiration de l'exclusion

La bonne nouvelle pour les soumissionnaires en vertu de cet avis relatif aux politiques est que l'exigence d'attestation se limite aux condamnations (ou absolutions sous conditions ou inconditionnelles) prononcées au cours des dix dernières années. Pour les condamnations remontant à plus de dix ans, les soumissionnaires doivent attester que des mesures préventives ont été prises pour éviter la répétition de ces infractions.

Exceptions à l'application des dispositions relatives à l'intégrité

Si TPSGC impose des conditions plus sévères aux soumissionnaires, il se donne plus de latitude pour écarter les dispositions relatives à l'intégrité de deux façons. Alors que la première version des dispositions relatives à l'intégrité contenait une exception visant à protéger l'intérêt du public, la plus récente précise, quant à elle, que le droit du Canada de conclure un contrat avec un soumissionnaire non conforme est à la seule appréciation de TPSGC pour tout motif d'intérêt public, y compris lorsqu'« aucun autre ne peut exécuter le contrat » (pour des raisons d'exclusion ou autre). Toutefois, lorsque toutes les offres sont jugées non conformes, TPSGC ne peut invoquer l'exception dans le but de protéger l'intérêt du public que si le soumissionnaire a déclaré lui-même l'infraction en question. Par conséquent, les soumissionnaires devront déterminer s'ils veulent investir le temps et l'argent nécessaires à la préparation d'une soumission au cas où ils deviendraient admissibles à l'attribution d'un contrat en vertu de l'exception dans le but de protéger l'intérêt du public.

La nouvelle politique contient également une disposition « fourre-tout » qui permet à TPSGC, avant la publication d'une demande de soumissions, de « choisir son approvisionnement en dehors du processus actuel ». Il ne semble pas y avoir de condition préalable pour le faire et aucune indication n'a été fournie quant au moment où cette option peut être invoquée.

Effet rétroactif

La mise en œuvre des nouvelles dispositions relatives à l'intégrité vient 16 mois après leur dernière mise à jour par TPSGC dans le but d'exclure efficacement les demandeurs de clémence des activités d'approvisionnement du gouvernement fédéral5, en vertu de la Loi sur la concurrence. Cette modification à la politique s'applique rétroactivement aux sociétés ayant déjà participé au Programme de clémence ou n'en faisant plus partie (se reporter au bulletin Leniency Applicants Now Debarred from Federal Procurement). Les modifications les plus récentes aux dispositions relatives à l'intégrité ont des effets rétroactifs similaires. Au moment où les entités (ou les membres du même groupe) ont négocié un plaidoyer de culpabilité ou obtenu une absolution à l'égard de la liste élargie d'infractions similaires commises au Canada ou à l'étranger, ils s'attendaient probablement à pouvoir continuer à faire affaire avec le gouvernement canadien. Or, le fait d'élargir la portée des dispositions relatives à l'exclusion et de les appliquer aux décisions de plaider coupable ayant été prises au cours des dix dernières années correspond effectivement à changer les règles du jeu en cours de route. 

par Martin G. Masse, A. Neil Campbell et Monica Podgorny

1 Les dispositions relatives à l'intégrité font partie des instructions aux soumissionnaires habituelles qui figurent dans toutes les demandes de soumissions de TPSGC. Celles-ci se trouvent dans le guide des Clauses et conditions uniformisées d'achat de TPSGC (« Guide des CCUA »). Se reporter, à titre d'exemple, aux conditions ajoutées aux demandes de soumissions de biens et de services à https://achatsetventes.gc.ca/politiques-et-lignes-directrices/avis-relatifs-aux-politiques/AP-107U1.

2 Avis relatif aux politiques 107U1, Travaux publics et Services gouvernementaux Canada, au https://achatsetventes.gc.ca/politiques-et-lignes-directrices/avis-relatifs-aux-politiques/AP-107U1 (entrée en vigueur le 1er mars 2014).

3 Pour un nombre restreint d'infractions, le soumissionnaire doit attester non seulement que ni lui ni les membres de son groupe n'ont été condamnés, mais aussi qu'aucune autre personne déclarée coupable des infractions ne recevra de prestation en vertu d'un contrat à la suite de la demande de soumissions.

4 Loi sur le casier judiciaire, L.R.C. (1985), ch. C-47.

5 Se reporter au bulletin de novembre de McMillan intitulé Leniency Applicants Now Debarred from Federal Procurement, http://www.mcmillan.ca/leniency-applicants-now-debarred-from-federal-procurement (Les bénéficiaires de l'immunité de poursuites en vertu du Programme d'immunité conformément à la Loi sur la concurrence [Bureau de la concurrence, 7 juin 2010] demeurent admissibles aux appels d'offres de TPSGC.)

mise en garde

Le contenu du présent document fournit un aperçu de la question, qui ne saurait en aucun cas être interprété comme des conseils juridiques. Le lecteur ne doit pas se fonder uniquement sur ce document pour prendre une décision, mais devrait plutôt consulter ses propres conseillers juridiques.

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