Numéro spécial d'Halloween : le fantôme de l'extinction de la fiducie présumée aux fins de la TPS/TVH rôde toujours 

publication 

November 2017

Bulletin Restructurations et fiscalité

Dans un arrêt partagé récent, Canada c. Callidus Capital Corporation[1], la Cour d’appel fédérale a jugé que le produit de la vente des biens d’un débiteur versé à un créancier garanti avant la faillite du débiteur, qui était assujetti à une fiducie présumée de la Couronne aux fins de la TPS/TVH, demeurait vulnérable à une réclamation de la Couronne après la faillite du débiteur. De plus, la Cour a conclu que le créancier garanti pouvait être tenu personnellement responsable envers la Couronne du montant visé par la fiducie présumée.

La Cour d’appel fédérale a ainsi infirmé, à la majorité des voix, une décision de la Cour fédérale[2] qui s’appuyait sur le paragraphe 222(1.1) de la Loi sur la taxe d’accise (la « LTA »)[3] pour donner effet au mécanisme de priorité établi à l’article 67 de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (la « LFI »)[4]. Le paragraphe 67(2) de la LFI entraîne l’extinction des fiducies présumées au titre de la TPS/TVH en cas de faillite.

La Cour suprême du Canada peut encore se prononcer sur le sujet, car le créancier garanti a déposé une demande d’autorisation d’appel. Étant donné l’incertitude actuelle, les créanciers garantis pourraient vouloir examiner tous les passifs non réglés au titre de la LTA lorsqu’ils acceptent un paiement en remboursement d’un prêt de la part d’un débiteur qui est en passe de faire faillite.

Contexte

Au début de l’année 2010, la société Cheese Factory Road Holdings Inc. (« Cheese Factory ») perçoit, mais omet de verser à l’Agence du revenu du Canada, des montants de TPS et de TVH sur des ventes qu’elle a effectuées. En 2011, Cheese Factory fait défaut au titre de la facilité de crédit que lui avait consentie son créancier garanti. En contrepartie de l’abstention par le créancier garanti de faire exécuter ses droits aux termes de la facilité de crédit, Cheese Factory consent à vendre ou à louer deux propriétés dont elle était propriétaire, et à remettre le produit de cette vente ou location à son prêteur en règlement partiel de sa dette.

En 2012, la Couronne oppose au créancier garanti sa priorité à l’égard des montants que Cheese Factory avait perçus et omis de verser au titre des taxes (montants visés par la fiducie présumée) en se fondant sur les dispositions relatives à la fiducie présumée aux fins de la TPS/TVH de l’article 222 de la LTA. En 2013, à la demande de son créancier garanti, Cheese Factory fait cession de ses biens sous le régime de la LFI afin d’éteindre la fiducie présumée aux fins de la TPS/TVH au bénéfice de la Couronne.

Par la suite, la Couronne intente des poursuites contre le créancier garanti afin de récupérer les taxes que Cheese Factory avait perçues, mais omis de verser, entre les années 2010 et 2013 en se fondant sur la responsabilité personnelle du créancier garanti que créait le paragraphe 222(3) de la LTA. Selon cette disposition, la fiducie présumée en faveur de la Couronne que créait le paragraphe 222(1) au titre de la TPS/TVH perçue s’étendait à tous les biens du débiteur dans la mesure du montant des taxes perçues, malgré tout droit en garantie à l’égard des biens. Sous le régime de la fiducie présumée, les biens sont des biens dans lesquels la Couronne « a un droit de bénéficiaire malgré tout autre droit en garantie sur ces biens ou sur le produit en découlant, et le produit découlant de ces biens est payé au receveur général par priorité sur tout droit en garantie. » [Nos soulignements]

Décision de la Cour fédérale

La Cour fédérale a donné gain de cause au créancier garanti en jugeant que la faillite de Cheese Factory déclenchait l’application du paragraphe 222(1.1) de la LTA et libérait ainsi le créancier garanti des obligations qui lui incomberaient autrement en vertu du paragraphe 222(3) de la LTA de verser le produit des ventes à la Couronne. Pour donner effet au paragraphe 67(2) de la LFI, le paragraphe 222(1.1) éteignait la réclamation fondée sur la fiducie présumée de la Couronne aux fins de la TPS/TVH. La Couronne a interjeté appel de la décision de la Cour fédérale.

Décision de la Cour d’appel fédérale

La Cour d’appel fédérale a infirmé, à la majorité, la décision de première instance. Elle a jugé que la partie soulignée ci-dessus du paragraphe 222(3) de la LTA faisait naître avant la faillite une obligation positive du créancier garanti de verser le produit réalisé à la Couronne parce que le droit de bénéficiaire de la Couronne à l’égard du montant de TPS/TVH non versé s’étendait au produit.

À l’appui de cette conclusion, la majorité s’est fondée sur l’arrêt (Procureure générale) c. Banque Nationale du Canada (« Banque Nationale »)[5]. Dans cet arrêt, la Cour d’appel fédérale avait analysé le libellé de la disposition relative à la fiducie présumée de l’article 227 de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « LIR »)[6]. Le paragraphe 227 (4.1) de la LIR, dont le libellé est virtuellement identique à la partie soulignée ci‑dessus du paragraphe 222(3) de la LTA, étend de la même manière la fiducie présumée aux déductions à la source. Dans l’arrêt Banque Nationale, la Cour d’appel fédérale a permis au ministre de présenter une réclamation à l’endroit d’un créancier garanti afin de recouvrer le produit tiré de la vente des biens du débiteur qui était visé par le droit en garantie pertinent. La Cour a fait observer qu’un créancier garanti qui ne se conforme pas à cette obligation engage sa responsabilité personnelle envers la Couronne, peu importe la faillite subséquente du débiteur.

Dans Callidus, le juge Pelletier a rédigé une longue opinion dissidente convaincante. À son avis, la fiducie présumée s’était éteinte au moment de la faillite de Cheese Factory. À la date de la faillite, par l’effet de l’application du paragraphe 222(1.1) de la LTA (donnant effet au paragraphe 67(2) de la LFI), aucune somme n’était plus assujettie à la fiducie présumée créée en vertu du paragraphe 222(1) de la LTA. La fiducie présumée s’était éteinte faute de matière.

Sans la fiducie présumée, toujours selon le juge Pelletier, l'extension de la fiducie présumée au produit de la vente en vertu du paragraphe 222(3) de la LTA était impossible. Il n'y avait plus de fiducie présumée pouvant être étendue au produit ou pouvant être revendiquée à l’égard du produit, à l'exclusion de toute sûreté. Le juge Pelletier n'a vu aucune raison de faire une distinction entre : 1) la réduction de la fiducie présumée aux termes du paragraphe 222(1) de la TPS/TVH en raison des paiements effectués au titre de la TPS/TVH perçue; et 2) la réduction de la fiducie présumée qui découle de l’application de la loi (à la suite de la faillite).

Analyse

La Cour d’appel fédérale, à la majorité, a traité l’obligation de versement du produit à la Couronne comme un événement déterminant, qui ne pouvait pas être annulé par la faillite du débiteur. Comme l’ont fait observer la Cour fédérale et le juge Pelletier de la Cour d’appel fédérale dans son opinion dissidente, cependant, l’extension de la fiducie présumée en vertu du paragraphe 222(3) de la LTA ne peut, soutient-on, être séparée de la fiducie présumée sous-jacente créée par le paragraphe 222(1). Si l’on accepte ce principe, une fois que la fiducie présumée n’existe plus, le droit de la Couronne à l’égard du produit n’est plus garanti, car la Couronne ne détient plus de droit de bénéficiaire dans le produit visé par la fiducie présumée éteinte.

Ce raisonnement rejoint l’observation qu’a faite la Cour suprême du Canada dans l’arrêt First Vancouver Finance c. M.N.R.[7]. Une fois réalisée la vente des biens du débiteur à l’égard desquels la Couronne faisait valoir une fiducie présumée étendue aux fins de la TPS/TVH en vertu du paragraphe 222(3) de la LTA, la fiducie présumée invoquée par la Couronne vise le produit de la vente. Le produit de la vente remplace les biens comme objet de la fiducie présumée.

La Cour d’appel fédérale, à la majorité, semble effectivement avoir traité l’obligation du créancier garanti de verser le produit comme une « obligation de paiement » similaire à celle de l’art. 317 de la LTA. Selon cette interprétation, le paragraphe 222(3) permet la saisie-arrêt du produit de la vente autrement disponible pour le créancier garanti sans que la Couronne n’ait jamais à présenter de demande de paiement en vertu de l’art. 317 de la LTA.

Dans la ligne de la décision Banque Royale du Canada c. Sparrow Electric Corp. (« Sparrow »)[8] de la Cour suprême du Canada, le libellé de l’art. 317 de la LTA, en ce qu’il prévoit la délivrance d’une demande de paiement, traduit de manière suffisamment claire l’intention du Parlement d’exproprier le créancier garanti de son droit en garantie sans dédommagement. Ainsi, la délivrance d’une demande de paiement permet à la Couronne d’effectuer une saisie du produit des ventes et de devenir le propriétaire absolu sans égard à un droit en garantie. Il semble que si la Couronne avait délivré une demande de paiement à Cheese Factory avant le transfert du produit au créancier garanti, elle aurait pu faire saisir le produit et l’intercepter pour en devenir le propriétaire absolu. Dans ce cas, la faillite subséquente de Cheese Factory n’aurait pas été pertinente.

L’intention du Parlement traduite dans l’art. 317 de la LTA ne ressort pas clairement des dispositions de l’art. 222 sur la fiducie présumée aux fins de la TPS/TVH de cette même loi. Ce que semble indiquer clairement le libellé du paragraphe 222(1.1) de la LTA c’est que, pour donner effet au paragraphe 67(2) de la LFI, la fiducie présumée aux fins de la TPS/TVH devrait s’éteindre dès la faillite du débiteur.

Comme la décision majoritaire de la Cour d’appel fédérale s’appuyait sur sa décision dans l’affaire Banque Nationale, on peut la distinguer dans la mesure où elle concernait le paragraphe 227(4.1) de la LIR, qui prévoit expressément le maintien de la fiducie présumée en faveur de la Couronne même après la faillite du débiteur[9]. On ne peut pas dire la même chose de la fiducie présumée aux fins de la TPS/TVH.[10]

Derniers commentaires

Étant donné les motifs de la décision majoritaire dans l’affaire Callidus, les créanciers pourraient être réticents à accorder à un débiteur un délai supplémentaire pour redresser son entreprise. Ils pourraient plutôt être incités à demander la faillite de leur débiteur avant de réaliser leur garantie ou de présenter d’autres demandes liées à la faillite qui ont pour conséquence d’éteindre la fiducie présumée au titre de la TPS/TVH. Cette tendance pourrait prévaloir peu importe que la Couronne ait en sa faveur une réclamation fondée sur une fiducie présumée aux fins de la TPS/TVH perçue, mais non versée, parce que la Couronne n’est pas obligée de donner un avis quant au fait que la TPS/TVH a été perçue par le débiteur, mais non versée par lui, avant une mise en demeure de paiement ou la présentation d’une demande de paiement. Malheureusement, ce résultat porte atteinte à l’un des objectifs fondamentaux de la réforme en matière d’insolvabilité que le Parlement avait l’intention de mettre en œuvre par l’extinction de la fiducie présumée aux fins de la TPS/TVH au moment de la faillite d’un débiteur.

Par prudence, dans leurs conventions de crédit ou de prêt avec des débiteurs, les créanciers pourraient vouloir imposer aux débiteurs l’obligation de les informer de toutes les réclamations non réglées fondées sur la fiducie présumée au bénéfice de la Couronne. De plus, les avocats de McMillan ont envisagé et conçu plusieurs stratégies d’atténuation du risque pour les parties touchées par la décision de la Cour d’appel fédérale dans l’affaire Callidus dont ils seraient heureux de discuter avec vous.

par Jamie Wilks, Jeffrey Levine et Nicole Rozario


[1] Canada c. Callidus Capital Corporation, 2017 CAF 162 (« Callidus »).

[2] Canada c. Callidus Capital Corporation, 2015 CF 977.

[3] Loi sur la taxe d’accise, L.R.C. 1985, ch. E-15, en sa version modifiée.

[4] Loi sur la faillite et l’insolvabilité, L.R.C. 1985, ch. B-3, en sa version modifiée.

[5] Canada (Procureure générale) c. Banque Nationale du Canada, 2004 CFA 92.

[6] Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. 1985, ch. 1 (5e suppl.), en sa version modifiée.

[7] First Vancouver Finance c. M.N.R., 2002 CSC 49.

[8] Banque Royale du Canada c. Sparrow Electric Corp. [1997] RCS 411.

[9] Par. 67(3) de la LFI.

[10] Par. 67(2) de la LFI.

mise en garde

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