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Du nouveau en matière de déclaration : projet de modification en vue d’harmoniser la déclaration des opérations sur produits dérivés au Canada

11 juillet 2022 Bulletin sur les marchés des capitaux Lecture de 11 min

Malgré une volonté affirmée d’harmoniser la déclaration des opérations sur dérivés de gré à gré dans l’ensemble des provinces et territoires du Canada, les exigences en la matière ne sont toujours pas uniformes à l’échelle nationale. Ce manque d’uniformité présente des défis pour les participants au marché, en plus de rendre impossible l’harmonisation avec les règles en vigueur à l’étranger.

À l’heure actuelle, quatre règlements différents régissent la déclaration au Canada des opérations sur dérivés négociés de gré à gré[1]. Ces règlements diffèrent non seulement en ce qui concerne les opérations qui doivent être déclarées et les personnes qui doivent les déclarer, mais également en ce qui concerne les renseignements à déclarer. De plus, les règles canadiennes en matière de déclaration des opérations sur dérivés de gré à gré diffèrent de celles de leurs homologues internationaux en ce qui concerne les renseignements à déclarer, ce qui signifie que les contreparties déclarantes doivent souvent acquérir et déclarer des données distinctes à l’égard d’une même opération au Canada et à l’étranger.

Si certaines de ces différences dans les règles (au Canada comme à l’échelle internationale) témoignent d’une divergence entre les objectifs stratégiques d’un territoire à l’autre, bon nombre d’entre elles sont simplement liées au processus de rédaction dans chaque territoire, et à l’absence de normes reconnues à l’échelle internationale en ce qui concerne les renseignements à fournir.

Le 9 juin 2022, les membres des Autorités canadiennes en valeurs mobilières (« ACVM ») ont publié pour consultation un projet de modification aux règlements de chaque territoire au Canada, en vue d’harmoniser les normes applicables à la déclaration des données sur les dérivés négociés de gré à gré ici et ailleurs dans le monde. Les principales séries de modifications proposées sont les modifications de la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario  CVMO ») à la Rule 91-507 Trade Repositories and Derivatives Data Reporting de la CVMO (la « Rule 91-507 »), et les modifications des membres des ACVM autres que celles de l’Ontario, du Québec et du Manitoba modifiant la Norme multilatérale 96-101 sur les répertoires des opérations et la déclaration de données sur les dérivés (la « Norme 96-101 ») (les modifications proposées sont collectivement appelées les « modifications proposées »).

Certaines des modifications proposées portent sur les obligations des répertoires d’opérations (ou référentiels centraux) et sont d’un intérêt limité pour les autres participants au marché. C’est pourquoi nous nous pencherons ici uniquement sur les modifications proposées portant sur les obligations de déclaration. Les modifications proposées peuvent être classées dans deux groupes distincts : celles qui sont uniformes dans l’ensemble des territoires du Canada, et celles qui diffèrent d’un territoire à l’autre.

Enfin, nous examinerons comment définir une contrepartie déclarante dans le cadre des opérations intéressant uniquement les courtiers en dérivés. Dans ce domaine, les territoires canadiens ne se sont pas encore entendus sur une approche harmonisée.

Modifications proposées à l’échelle pancanadienne

Modifications visant l’identifiant unique d’opération

À l’heure actuelle, tous les règlements canadiens[2] prévoient qu’un référentiel central désigné[3] doit attribuer un identifiant unique d’opération à chaque opération sur dérivés déclarée, soit selon sa propre méthode, soit en utilisant un identifiant unique d’opération attribué antérieurement à l’opération. Aux termes des modifications proposées, les UTI Technical guidance publiées par le Comité sur les paiements et les infrastructures de marché et l’OICV créeraient des identifiants universels et une hiérarchie permettant de déterminer quelle entité est tenue de produire l’identifiant d’une opération donnée. La hiérarchie proposée a pour but d’assurer une harmonisation à l’échelle mondiale et de réduire les coûts opérationnels et les complexités, car les référentiels centraux n’auraient plus à fournir leurs propres identifiants uniques d’opération.

Modifications visant l’identifiant unique de produit

L’identifiant unique de produit décrit l’opération sur dérivés (p. ex., un swap de devises). Dans le passé, l’International Swaps and Derivatives Association, Inc. (« ISDA ») a dressé une liste des types de dérivés qui servait de référence en matière de déclaration. Désormais, c’est la liste des types de dérivés dressée par le Derivatives Service Bureau[4] (« DSB ») qui est utilisée à l’échelle mondiale. Les modifications proposées prévoient que la contrepartie déclarante doit désigner une opération au moyen d’un identifiant unique de produit attribué par le DSB afin que chaque type de produit soit déclaré de façon uniforme à l’échelle mondiale.

Déclarations de positions

Les contreparties déclarantes qui déclarent de nombreuses opérations fongibles et sans date d’expiration fixe (généralement pour détecter les écarts entre les contrats et les opérations sur contrats de change au comptant) peuvent présenter des données agrégées sur le cycle de vie plutôt que des données individuelles relatives à chaque opération. De plus, les évaluations quotidiennes et certaines positions en matière de sûreté relatives à ces opérations peuvent être présentées sous forme agrégée.

Mises à jour de l’Annexe A des règlements

Dans l’Annexe A de chacun des règlements canadiens, certains des champs de données sont propres au Canada, ce qui rend la conformité aux exigences en matière de déclaration difficile (en particulier pour les courtiers étrangers)[5]. Selon les modifications proposées, les champs de données de l’Annexe A seraient harmonisés à l’échelle internationale pour refléter les normes mondiales énoncées dans les orientations préparées par le Comité sur les paiements et les infrastructures de marché et l’OICV au sujet des éléments essentiels de la déclaration de données sur les dérivés autres que l’identifiant unique d’opération et l’identifiant unique de produit (la « CDE Technical Guidance »). En plus de créer une somme unique de renseignements publiés à l’échelle mondiale, cela réduira le fardeau que représente la déclaration pour les participants au marché. Par exemple, la suppression du champ de données « Autres détails » que l’on trouve actuellement dans les règlements canadiens permettra d’éliminer des milliers de renseignements — ce que l’on appelle un « dépotoir de données » — que les participants au marché déclarent dans ce champ en raison de l’incertitude liée à la définition de « autres détails ».

Nouveau manuel technique sur les données sur les dérivés

Un projet de manuel a été rédigé à l’intention des participants au marché leur indiquant comment se conformer aux exigences des règlements en vigueur au Canada, notamment l’Annexe A. Ce manuel est joint à l’instruction générale de chacun des règlements canadiens en annexe. Le manuel permet une présentation plus uniforme des données, ce qui permettra aux autorités de réglementation de comparer plus facilement les opérations.

Définition de « courtier en dérivés »

La définition de « courtier en dérivés » est révisée dans les règlements canadiens et les instructions générales connexes pour refléter la définition du projet de Règlement 93-101 sur la conduite commerciale en dérivés (le « projet de règlement sur la conduite commerciale »). Les participants au marché pourront ainsi indiquer leur statut de courtier en une seule fois, et ainsi se conformer à tous les règlements sur les dérivés (et non seulement aux règlements sur la déclaration des opérations) dans tous les territoires canadiens.

Exigences en matière de vérification des données

Les modifications proposées prévoient de nouvelles normes conçues pour que les données déclarées par les contreparties déclarantes reflètent fidèlement les renseignements à fournir relativement à une opération. Toutes les contreparties déclarantes (y compris les contreparties déclarantes qui ne sont ni des courtiers en dérivés ni des chambres de compensation [les « utilisateurs finaux »] et, s’il y a plus d’une contrepartie déclarante, les deux contreparties déclarantes, et ce, même si une seule contrepartie est effectivement tenue de produire un rapport d’opération) auront l’obligation de vérifier que toutes les données rapportées sont exactes et ne contiennent aucune déclaration erronée. Les contreparties déclarantes devront, pour s’acquitter de cette obligation, vérifier l’exactitude des données soumises au référentiel central désigné. En outre, les contreparties déclarantes autres que les utilisateurs finaux seront tenues de vérifier l’exactitude des données déclarées au moins tous les 30 jours.

Les contreparties déclarantes devront également signaler toute erreur ou omission importante dès que possible. Ces normes sont alignées sur les exigences mondiales en matière de vérification (en particulier les exigences en matière de déclaration applicables aux États-Unis).

Présentation des données relatives aux sûretés et aux marges

Bien que tous les règlements canadiens exigent actuellement que les contreparties déclarantes indiquent si une opération est garantie, ils n’exigent aucune obligation de déclarer la nature ou le montant de la sûreté. Les modifications proposées prévoient que les contreparties déclarantes autres que les utilisateurs finaux devront déclarer les données relatives à la création des sûretés et produire quotidiennement des données sur les sûretés de la même manière qu’elles produisent les autres données sur l’évaluation. Cette nouvelle exigence, qui ne s’applique pas aux contreparties déclarantes qui sont des utilisateurs finaux, est alignée sur les consignes de la CDE Technical Guidance et reflète les normes à l’échelle mondiale.

Déclaration des données sur l’évaluation par les utilisateurs finaux

Les modifications proposées éliminent l’obligation pour la contrepartie déclarante de déclarer les données sur l’évaluation trimestriellement à l’égard d’opérations qui impliquent uniquement les utilisateurs finaux. Si l’on ajoute à cela l’absence d’obligation de déclarer périodiquement les données sur les sûretés ou d’effectuer la vérification des données, la seule obligation de déclaration périodique liée aux opérations impliquant uniquement les utilisateurs finaux a pour objet les données sur le cycle de vie, qui sont générées moins souvent qu’à chaque trimestre.

Plateformes de négociation de dérivés

Dans le cas des opérations sur dérivés anonymisées qui ont lieu sur des plateformes de négociation de dérivés (l’équivalent canadien des plateformes de négociation des swaps), la hiérarchie normale permettant de déterminer qui est la contrepartie déclarante ne s’applique pas et c’est plutôt la plateforme de négociation de dérivés qui est tenue de déclarer l’opération. Cette modification tient compte du fait qu’il n’est pas possible pour la contrepartie à une opération anonyme de déclarer l’opération (non seulement elle ne dispose pas de toutes les données nécessaires pour ce faire, mais elle ne sait pas si elle a une obligation de déclaration dans un territoire donné).

Modifications proposées propres aux territoires

Définition de « membre du même groupe »

En Ontario, la définition de « membre du même groupe » utilisée dans la Rule 91-507 est tirée de la Loi sur les valeurs mobilières de l’Ontario (« LVMO »), qui fait principalement référence aux sociétés. Au Canada, la plupart des territoires de compétence utilisent l’expression « entités membres du groupe » qui comprend, entre autres, les relations entre les entités, y compris les sociétés de personnes et les fiducies. Il est proposé que l’Ontario utilise l’expression « entité du même groupe » plutôt que « membre du même groupe » et en adopte le sens large (qui est le même que dans le projet de règlement sur la conduite commerciale).

Pour les sociétés de personnes et les fiducies, ce changement est une arme à double tranchant. En effet, bien que leur qualification d’entités du même groupe leur permet maintenant de se prévaloir de la dispense de déclaration entre sociétés du même groupe, elles pourraient néanmoins se voir refuser le recours à la dispense parce qu’elles pourraient être considérées comme des « entités du même groupe » d’un courtier en dérivés si elles ont, de quelque façon que ce soit, une propriété en commun avec le courtier en dérivés.

Dispense de déclaration des dérivés sur marchandises

Un utilisateur final de l’Ontario dont les seules opérations sont des dérivés sur marchandises dont l’encours notionnel brut (y compris toutes les opérations effectuées par les membres du même groupe que l’utilisateur final) est inférieur à 250 000 000 $ n’est soumis à aucune obligation de déclaration en Ontario. Auparavant, cette dispense était réservée aux utilisateurs finaux dont l’encours notionnel brut était inférieur à 500 000 $. Cette augmentation du montant permet à l’Ontario de se rallier aux provinces et territoires du Canada qui ont adopté la Norme 96-101, et vise également à réduire le fardeau réglementaire qui pèse sur les utilisateurs finaux.

Personnes physiques contreparties locales

L’Ontario considère maintenant un particulier résidant en Ontario comme une contrepartie locale. Par ailleurs, une dispense de l’obligation de déclaration a été instaurée au profit des particuliers, de sorte que les courtiers en dérivés étrangers doivent maintenant déclarer les opérations effectuées avec les particuliers résidant en Ontario. Ces modifications ne font pas partie des modifications proposées visant les territoires canadiens qui ont adopté la Norme 96-101, selon laquelle les personnes physiques demeurent exclues de la définition de contrepartie locale, ce qui va à l’encontre d’une harmonisation des régimes de déclaration à l’échelle du Canada.

Désignation de la contrepartie déclarante par l’utilisateur final

Plutôt que de devoir s’appuyer sur la méthode de l’ISDA pour déterminer qui est la contrepartie déclarante dans le cadre d’une opération impliquant uniquement des utilisateurs finaux, l’Ontario permet maintenant aux utilisateurs finaux de déterminer, par voie d’entente écrite, qui sera la contrepartie déclarante. Cette méthode est alignée sur celle qui est utilisée dans les territoires canadiens autres que l’Ontario pour déterminer la contrepartie déclarante dans le cadre des opérations qui n’impliquent que des utilisateurs finaux.

Contrepartie déclarante dans le cadre des opérations entre courtiers en dérivés 

En Ontario, la hiérarchie de déclaration applicable aux opérations entre courtiers en dérivés est fondée sur la méthode de l’ISDA. Les règles régissant la déclaration des opérations sur dérivés dans tous les autres territoires au Canada permettent aux courtiers de décider entre eux (généralement par voie d’entente écrite) qui fera la déclaration[6].

L’Ontario fait face à un dilemme : la méthode de l’ISDA fonctionne bien, mais elle est la seule province au Canada à l’utiliser. Selon les modifications proposées, l’Ontario continuera de s’appuyer sur la méthode de l’ISDA en ce qui concerne la déclaration des opérations entre courtiers en dérivés. Reconnaissant qu’elle se distingue des autres territoires et dans un effort d’harmonisation à l’échelle nationale, l’Ontario a proposé une hiérarchie de déclaration alternative (qui ne s’appuie pas sur la méthode de l’ISDA).

La hiérarchie de déclaration alternative se veut un compromis entre l’utilisation de la méthode de l’ISDA et l’harmonisation avec les autres territoires canadiens. Bien que les autres territoires canadiens n’aient pas proposé l’adoption de la hiérarchie de déclaration alternative, ils en ont inclus une description dans leurs demandes de commentaires et ont demandé aux parties prenantes de se prononcer sur l’opportunité de son adoption.

Hiérarchie de déclaration alternative

La hiérarchie de déclaration alternative prend en compte le fait que les entités financières sont probablement mieux placées que les courtiers en dérivés qui ne sont pas des entités financières pour déclarer les opérations. Par exemple, un courtier en marchandises qui effectue des opérations avec une banque peut actuellement lui déléguer son obligation de déclaration. Selon la hiérarchie de déclaration alternative, la banque serait la contrepartie déclarante dans cette situation, ce qui évite au courtier d’avoir à déléguer cette obligation.

La hiérarchie de déclaration alternative maintient une approche statique à l’égard des opérations impliquant des courtiers qui sont des entités financières (c.-à-d. la méthode de l’ISDA). Toutefois, les opérations entre deux courtiers en dérivés qui ne sont pas des entités financières bénéficient d’une plus grande souplesse, car la hiérarchie de déclaration alternative permet aux entités non financières de convenir, au moyen d’une entente écrite, de la contrepartie qui doit déclarer l’opération.

Période de transition

Comme indiqué ci-dessus, les changements à l’Annexe A prévus dans les modifications proposées (changements aux champs de données à renseigner) visent à harmoniser les obligations canadiennes avec les normes mondiales en matière de déclaration. Toutefois, il est presque certain que les modifications proposées ne seront pas mises en œuvre à temps pour que le Canada soit en phase avec les normes mondiales à mesure qu’elles entreront en vigueur à l’échelle internationale. Par exemple, le régime de déclaration aux États-Unis sera harmonisé avec les normes mondiales en deux étapes, la première entrant en vigueur en décembre 2022 et la deuxième, en décembre 2023. Or, la date la plus proche de mise en œuvre des modifications proposées sera en début d’année 2024. Par conséquent, les membres des ACVM devront possiblement fournir des instructions transitoires sur les champs de données à renseigner afin d’éviter que le Canada ne prenne du retard par rapport aux autres pays dans la mise en œuvre des normes mondiales.

Conclusion

Les ACVM prévoient que les modifications proposées contribueront à l’harmonisation à l’échelle mondiale des normes en matière de déclaration de données, ce qui réduira considérablement le fardeau réglementaire qui pèse sur les participants au marché actifs dans plusieurs territoires en leur permettant d’adopter une approche plus uniforme en matière de conformité.

De plus, les modifications proposées visent à simplifier les systèmes de déclaration des participants au marché et à réduire les coûts d’exploitation et de conformité continus (particulièrement ceux qui pèsent sur les utilisateurs finaux), tout en assurant une meilleure cohérence et une plus grande qualité des données mises à la disposition des autorités de réglementation et du public.

S’il est encourageant de constater la progression vers une plus grande uniformité, particulièrement entre les territoires canadiens, l’absence d’une hiérarchie de déclaration uniforme applicable aux opérations entre courtiers en dérivés demeure un problème auquel, espérons-le, une solution sera trouvée (que ce soit par le biais de l’adoption universelle de la hiérarchie de déclaration alternative ou autrement).

Rappelons que les commentaires sur les modifications proposées doivent être soumis à chaque territoire concerné au plus tard le 7 octobre 2022.

Nous invitons les participants au marché à nous faire part de leurs questions et commentaires. Nous pouvons également offrir de l’aide aux personnes qui souhaitent présenter des commentaires sur les modifications proposées.

[1] En 2013, après s’être consultées mutuellement, les autorités en valeurs mobilières du Manitoba, de l’Ontario et du Québec ont adopté des règlements régissant la déclaration des opérations sur les dérivés (les « règlements MOQ »). Ces trois règlements (il y en a un par territoire) présentent entre eux des différences mineures. En 2015, les autres provinces et territoires ont adopté un règlement harmonisé (entre eux) régissant la déclaration des opérations sur les dérivés
[2] Le terme « règlement » est utilisé pour désigner tous les divers instruments canadiens qui imposent la déclaration des opérations. Au Québec, cet instrument est un règlement pris en vertu de la Loi sur les instruments dérivés et dans les territoires autres que l’Ontario, le Québec et le Manitoba, cet instrument est une norme multilatérale.
[3] Dans certains territoires, le terme utilisé pour qualifier un référentiel central autorisé à accepter des déclarations d’opérations dans ce territoire est « reconnu » plutôt que « désigné ». Par souci de cohérence, nous utilisons le terme « désigné » dans ce bulletin.
[4] Le DSB est une filiale de l’organisme qui fournit des numéros d’identification des titres (comme les codes ISIN) à l’échelle internationale. En plus de fournir des identifiants uniques de produit, le DSB fournit des codes ISIN pour la déclaration des opérations dans l’Union européenne.
[5] « Opérations entre personnes du même groupe », « Type d’accord-cadre » et « Version de l’accord-cadre » sont des exemples de champs de données à renseigner qui sont propres au Canada.
[6] Les modifications proposées de la Norme 96-101 suppriment l’obligation pour le courtier en dérivés de conclure l’entente écrite au moment de l’opération. Cela permettrait aux courtiers en dérivés d’attribuer la responsabilité de toute déclaration au moyen d’une entente générale ou, plus probablement, de l’accord-cadre régissant leurs opérations sur dérivés de gré à gré.

Par Shahen Mirakian, Daniel Gagliardi (étudiant d’été en droit) et Veronica Russo (étudiante d’été en droit)

Mise en garde 

Le contenu du présent document ne fournit qu’un aperçu du sujet et ne saurait en aucun cas être interprété comme des conseils juridiques. Le lecteur ne doit pas se fonder uniquement sur ce document pour prendre une décision, mais devrait plutôt obtenir des conseils juridiques précis.

© McMillan S.E.N.C.R.L., s.r.l. 2022

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