Les ACVM précisent leur position selon laquelle les émissions de cryptomonnaies sont assujetties à la législation en valeurs mobilières et à leur pouvoir de surveillance

Les ACVM précisent leur position selon laquelle les émissions de cryptomonnaies sont assujetties à la législation en valeurs mobilières et à leur pouvoir de surveillance

Le 11 juin 2018, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (les « ACVM ») ont publié l’Avis 46‑308 du personnel des ACVM, Incidences de la législation en valeurs mobilières sur les émissions de jetons (l’« avis du personnel »), dans lequel elles donnent des indications réglementaires sur les émissions de cryptomonnaies et de jetons.

L’avis du personnel s’ajoute à l’Avis 46‑307 du personnel des ACVM, Les émissions de cryptomonnaies (l’« Avis 46‑307 »), dans lequel les ACVM avaient indiqué que les émissions de cryptomonnaies, y compris les premières émissions d’une cryptomonnaie (les « PEC ») et les premières émissions d’un jeton (les « PEJ »), pouvaient constituer des offres de valeurs mobilières et pouvaient ainsi déclencher l’application des obligations de prospectus et d’inscription en vertu de la législation en valeurs mobilières applicable. Toutefois, l’Avis 46‑307 ne donnait pas beaucoup d’indications pratiques aux entreprises qui envisageaient de réaliser une PEC ou une PEJ sur les cas où ces émissions constitueraient une offre de valeurs mobilières (ou titres). En particulier, l’Avis 46‑307 ne traitait pas directement du concept des « jetons utilitaires », terme communément utilisé dans le secteur pour désigner une catégorie de jetons qui ont une ou plusieurs fonctions particulières, comme celle de permettre à son porteur d’accéder à des services ou à des actifs basés sur la technologie de la chaîne de blocs, ou d’acheter de tels services ou actifs.

L’avis du personnel donne des indications pratiques sur deux questions principales concernant les émissions de cryptomonnaies : (i) dans quel cas la PEC et/ou PEJ peut constituer une offre de titres et (ii) les PEC et/ou PEJ structurées en de multiples étapes.

Cas où une PEC et/ou une PEJ peut constituer une offre de titres

Une PEC ou une PEJ peut constituer un placement de titres si : (i) l’émission vise le placement d’un « contrat d’investissement » et/ou (ii) les jetons émis sont des titres visés par la définition très large de « titre ». Un jeton peut constituer un « contrat d’investissement » (et, par conséquent, un titre) en raison de la présence des éléments suivants :

• l’investissement d’une somme d’argent
• dans une entreprise commune
• dans l’expectative d’un profit
• qui proviendra en grande partie des efforts d’autrui[1].

Pour déterminer si une émission de jetons constitue un placement d’un contrat d’investissement, les ACVM s’attarderont non seulement aux caractéristiques techniques du jeton lui-même, mais aussi au contexte économique de l’émission dans son ensemble, en tenant compte plus particulièrement de la prééminence de la substance sur la forme. L’avis du personnel donne une liste non exhaustive d’exemples de situations pouvant indiquer la présence d’un ou de plusieurs éléments d’un contrat d’investissement, notamment les suivants[2] :

• Les jetons ne sont pas immédiatement livrés aux acheteurs : Les acheteurs n’achètent pas nécessairement les jetons pour leur utilité immédiate, mais dans l’expectative d’un profit. De plus, une « entreprise commune » pourrait exister parce que l’acheteur s’en remet à la direction pour la livraison des jetons;
• L’objectif déclaré de l’émission est de réunir des capitaux qui seront utilisés pour entreprendre des actions clés qui soutiendront la valeur du jeton, la valeur de l’entreprise de l’émetteur ou la convivialité de la plateforme : Ces déclarations peuvent indiquer une expectative de profit ou la présence d’une entreprise commune;
• L’émetteur allègue que les jetons seront utilisés comme monnaie ou auront une utilité qui va au-delà de sa plateforme, mais au moment où il fait ces allégations, il n’est pas en mesure de démontrer que les jetons sont largement utilisés ou acceptés : Ces déclarations peuvent indiquer l’existence d’une « entreprise commune » parce que l’acheteur s’en remet à la direction pour la livraison des jetons;
• La direction de l’émetteur déclare qu’elle possède des compétences ou des connaissances particulières qui sont susceptibles d’accroître la valeur du jeton : Ces déclarations peuvent indiquer la présence d’une entreprise commune par la dépendance envers la direction et une expectative de profit provenant de ces compétences;
• Le nombre de jetons pouvant être émis est limité : Cette déclaration peut indiquer une expectative de profit, car une demande accrue devrait entraîner une augmentation des prix;
• Les jetons sont vendus pour une somme qui ne correspond pas à leur prétendue utilité : Cette situation peut indiquer que la valeur réelle des jetons réside dans l’expectative de profit provenant de la revente;
• La commercialisation de l’émission cible des personnes qui, selon toute attente raisonnable, ne devraient pas utiliser le produit, le service ou l’application de l’émetteur : Cette situation peut indiquer que la motivation des acheteurs réside principalement dans le potentiel de profit, et non la capacité d’utiliser le produit, le service ou l’application;
• La direction fait des déclarations laissant entendre que la valeur des jetons augmentera ou compare les jetons à d’autres cryptomonnaies dont la valeur s’est accrue : Cette situation indique une commercialisation comme un investissement, ce qui crée une expectative de profit. Par contre, lorsque la direction fait clairement la promotion de l’utilité du jeton et non de sa valeur d’investissement, cette situation peut laisser entendre que l’expectative de profit des acquéreurs peut être réduite;
• Les jetons devraient raisonnablement être négociés sur une ou plusieurs plateformes de négociation de cryptoactifs (y compris les plateformes de négociation décentralisées ou de type pair à pair), ou seraient commercialisés à cette fin, ou devraient raisonnablement être librement négociables sur le marché secondaire : Les ACVM indiquent que, pour déterminer si l’on peut raisonnablement s’attendre à ce que les jetons soient négociés sur le marché secondaire, elles examinent les déclarations faites par l’émetteur soit officiellement, soit de façon non officielle par l’intermédiaire des médias sociaux. Elles tiennent également compte des déclarations faites par des tiers qui ont été explicitement ou implicitement approuvées par l’émetteur.

Émissions de jetons structurées en plusieurs étapes

Conformément à leur optique visant la prééminence de la substance sur la forme, les ACVM reconnaissent également que la réalisation de PEC ou de PEJ en plusieurs étapes peut déclencher l’application de la législation en valeurs mobilières. Plus précisément, lorsque l’émission est structurée de la façon suivante : (i) l’acheteur s’engage à verser une somme d’argent en échange du droit de recevoir des jetons à une date ultérieure, et aucun jeton n’est livré au moment de l’achat (ce qui est souvent fait au moyen d’un accord appelé « accord simple pour des jetons futurs » (simple agreement for future tokens ou SAFT en anglais); (ii) le jeton est livré après le moment de l’achat. Au moment de la livraison, l’émetteur de jetons aura généralement déclaré que le logiciel, la plateforme en ligne ou l’application a été achevé, que les produits ou les services sont disponibles ou que les jetons sont maintenant fonctionnels. À l’égard de ces émissions, les ACVM font remarquer ce qui suit :

• le jeton livré à la deuxième étape ou à une étape ultérieure peut être un titre et fera l’objet d’une nouvelle évaluation, notamment en fonction des éléments décrits ci‑dessus;
• le placement du titre est assujetti à l’obligation de prospectus ou au régime de dispense;
• toute personne physique ou morale qui exerce l’activité de courtier en valeurs mobilières (fait le commerce de valeurs mobilières) est assujettie à l’obligation d’inscription à titre de courtier;
• si le placement du titre à la première étape n’est pas effectué conformément à la législation en valeurs mobilières, l’émetteur continue de manquer aux obligations prévues dans cette législation, même s’il est passé à une étape subséquente;
• les ACVM expriment des préoccupations quant au fait que certaines opérations à plusieurs étapes sont structurées ainsi aux fins du contournement de la législation en valeurs mobilières.

Conformité à la législation et mesures d’application de la loi

Les entreprises devraient noter que les ACVM surveillent activement les émissions de cryptomonnaies et de jetons et qu’elles ont l’intention de continuer à prendre des mesures d’application de la loi contre les entreprises qui ne respectent pas la législation en valeurs mobilières. Pour assurer la conformité à la réglementation, les ACVM invitent les entreprises qui projettent des PEC ou des PEJ à consulter des conseillers juridiques et à communiquer avec l’autorité en valeurs mobilières de leur territoire pour discuter de leur projet. Enfin les ACVM font la promotion du « bac à sable réglementaire », leur initiative visant à appuyer les fintechs qui souhaitent offrir des applications, des produits et des services novateurs. Ce mécanisme permettra à ces entreprises de s’inscrire ou d’obtenir une dispense des obligations prévues par la législation en valeurs mobilières plus rapidement et plus facilement que par la procédure de demande habituelle. Les demandes de participation à cette initiative sont examinées au cas par cas. La liste des sociétés autorisées à participer au bac à sable réglementaire des ACVM figure sur le site Web des ACVM.

Conclusion

L’avis du personnel indique clairement que les jetons utilitaires peuvent constituer des « contrats d’investissement » selon le contexte économique de l’émission dans son ensemble. Par conséquent, les entreprises devraient effectuer une analyse approfondie de toute PEC ou PEJ projetée pour s’assurer que les objectifs commerciaux de cette émission sont atteints conformément à la législation en valeurs mobilières applicable.

Veuillez communiquer avec un membre du groupe Marchés des capitaux de McMillan si vous avez des questions, avez besoin d’aide au sujet d’une PEC ou d’une PEJ ou souhaitez obtenir une dispense à l’égard d’une émission par le truchement du bac à sable réglementaire des ACVM.

par Raj Dewan, Jeffrey Gebert, Alex Bruvels et Joseph Osborne, étudiant en droit

[1] Voir par exemple l’arrêt Pacific Coast Coin Exchange c. Ontario Securities Commission, [1978] 2 R.C.S. 112.
[2] Se reporter à l’avis du personnel pour consulter la liste complète des situations que décrivent les ACVM et qui peuvent indiquer l’existence d’un ou de plusieurs éléments d’un contrat d’investissement et les incidences s’y rapportant.

Mise en garde

Le contenu du présent document fournit un aperçu de la question, qui ne saurait en aucun cas être interprété comme des conseils juridiques. Le lecteur ne doit pas se fonder uniquement sur ce document pour prendre une décision, mais devrait plutôt consulter ses propres conseillers juridiques.

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