Ordonnances de dévolution inversée – un outil puissant pour maximiser le recouvrement dans les cas d’insolvabilité complexes

Ordonnances de dévolution inversée – un outil puissant pour maximiser le recouvrement dans les cas d’insolvabilité complexes

Les ordonnances de dévolution inversée (ou « ODI ») permettent de réaliser la valeur des actifs d’une société débitrice dans des cas où un modèle de transaction traditionnel n’est pas efficace, en conservant la valeur des permis, des pertes fiscales et des autres actifs qui ne peuvent pas être transférés à l’acheteur. Deux décisions récentes démontrent que les tribunaux sont disposés à intégrer des solutions créatives, lorsqu’il y a lieu, aux fins de la réalisation d’une valeur pour les parties prenantes.

Qu’est-ce qu’une ordonnance de dévolution inversée?

Une ordonnance de dévolution traditionnelle transfère les actifs de la société insolvable à l’acheteur, en excluant les actifs et les passifs non voulus. Une ODI permet, en revanche, le transfert des actifs et des passifs non voulus de la société insolvable à une autre société, qui est généralement constituée expressément à cette fin. De cette façon, la société débitrice ne détient que les actifs et les passifs que l’acheteur souhaite acquérir, ce qui permet de vendre les actions de la société débitrice, tout en conservant les permis, les pertes fiscales et les contrats de valeur ou, tel qu’il sera expliqué plus loin, les pouvoirs légaux, qui ne peuvent pas être transférés.

Déjà en 2000, des ODI étaient accordées dans des procédures menées au Canada[1]. Plus récemment, les tribunaux ont approuvé des ODI dans des affaires telles que Stornaway Diamond Corporation[2] et Comark Holdings Inc.[3]. Cependant, personne ne s’était opposé à l’application d’ODI dans ces dossiers, et les tribunaux n’ont exposé que brièvement les motifs de leurs décisions, si tant est qu’ils en aient fournis[4].

Dans deux décisions récentes, à savoir Nemaska Lithium[5] et Quest University[6], les cours d’appel du Québec et de la Colombie-Britannique ont confirmé les décisions des juges dans des procédures intentées en vertu de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (la « LACC »), à l’issue desquelles des ODI ont été accordées malgré les contestations des parties prenantes. Les motifs détaillés des juges chargés d’appliquer la LACC fournissent une orientation dans le cadre de demandes semblables, en faisant la lumière sur les cas où les ODI peuvent être un outil approprié pour maximiser les avantages pour toutes les parties prenantes.

Développements récents

Nemaska Lithium

Les entités de Nemaska participaient à un projet d’extraction de lithium au Québec. Une ODI a été demandée pour permettre à l’acheteur de poursuivre ses activités en conservant les permis, les licences, les autorisations et les attributs fiscaux existants. L’ODI devait permettre, notamment, aux entités de Nemaska d’émerger de la protection en vertu de la LACC en dehors du cadre d’un plan de transaction ou d’arrangement.

Le juge Gouin a approuvé l’ODI malgré les objections de deux parties, qui ont fait valoir, entre autres, qu’un juge chargé d’appliquer la LACC n’avait pas la compétence d’émettre une ordonnance de dévolution autrement que pour la vente ou la cession d’actifs et qu’une société ne peut pas émerger de la protection en vertu de la LACC hors du cadre d’une transaction ou d’un arrangement.

Ces mêmes parties qui s’étaient opposées à l’ODI devant le juge chargé d’appliquer la LACC ont interjeté appel de la décision rendue. La Cour d’appel a rejeté la demande d’autorisation d’appel, affirmant que la Cour n’était pas convaincue que les arguments des appelants étaient autre chose qu’un simple outil de négociation[7]. Plus particulièrement, la Cour d’appel a souligné qu’une des parties opposantes, à savoir Cantore, était le seul créancier qui s’opposait à l’approbation de l’ODI et que ce dernier ne détenait que 4 % de la valeur totale des réclamations des créanciers non garantis qui avait été déterminée par le contrôleur. La Cour s’est demandé qui profiterait de l’appel proposé et quelle incidence le vote de Cantore aurait si l’opération visée par l’ODI était soumise à l’approbation préalable des créanciers.

La Cour d’appel craignait également que l’octroi de l’autorisation d’appel compromette l’opération visée par l’ODI et entraîne la faillite des entités de Nemaska, ce qui, comme le juge chargé d’appliquer la LACC l’a dit, serait catastrophique pour l’ensemble des parties prenantes.

Les deux parties opposantes ont présenté à la Cour suprême du Canada une demande d’autorisation d’appel de la décision de la Cour d’appel. Cependant, le 29 avril 2021, la Cour suprême du Canada a rejeté leurs demandes.

Quest University

Quest University Canada (« Quest ») est un établissement d’enseignement postsecondaire sans but lucratif situé à Squamish, en Colombie-Britannique, qui est habilité par la loi à délivrer des diplômes. Quest s’est placée sous la protection de la LACC et, à la suite d’un processus de vente, a conclu une entente avec un acheteur prévoyant une restructuration et la poursuite des activités de l’Université.

Quest a d’abord cherché à mettre en œuvre l’opération au moyen d’une ordonnance d’approbation et de dévolution traditionnelle, qui était conditionnelle (entre autres) à l’approbation d’un plan de transaction et d’arrangement par les créanciers de l’Université. Cependant, lorsqu’il est devenu évident que tout plan échouerait, compte tenu des objections d’un des principaux créanciers, à savoir Southern Star Developments Ltd. (« Southern Star »), Quest a plutôt cherché à obtenir une ODI.

En vertu de l’ODI, certains actifs, contrats, créances et dettes de Quest seraient transférés à une filiale en propriété exclusive de l’Université, soit Quest Guardian Properties Ltd. (« Guardian »). Divers éléments d’actif nécessaires pour que l’Université poursuive ses activités et, surtout, pour que Quest continue d’être apte à délivrer des diplômes demeureraient la propriété de Quest.

Southern Star et un autre créancier, Dana Hospitality LP (« Dana »), se sont opposés à la délivrance de l’ODI. La principale objection à l’ODI était que Quest serait ainsi libérée des obligations qui lui incombaient avant le dépôt des procédures, notamment de celles envers Southern Star, sans que les créanciers aient la possibilité de voter sur un plan.

Malgré l’opposition des créanciers, la juge Fitzpatrick a accordé l’ODI.

La juge Fitzpatrick a confirmé que la LACC confère au tribunal un vaste pouvoir discrétionnaire lui permettant « [traduction] de faire droit à une demande qui représente une solution novatrice à toute contestation dans le cadre d’une procédure[8] ». Cependant, la juge chargée d’appliquer la LACC a souligné que « [traduction] la capacité de faire preuve d’innovation et de créativité d’un tribunal siégeant en vertu de la LACC n’est pas illimitée; comme toujours, le tribunal doit exercer son pouvoir discrétionnaire en tenant compte des objectifs et des buts de la LACC[9] ».

La juge Fitzpatrick a également fait remarquer que même si l’ODI ne prévoyait pas de plan de la part de Quest, Guardian soumettrait son propre plan aux créanciers non garantis, y compris à Southern Star et à Dana, et qu’ils pourraient alors voter dans leur intérêt propre. La juge a souligné que l’opération visée par l’ODI proposée était la seule solution qui s’était imposée pour régler les affaires financières de Quest et que sans la structure de cette ODI, cette opération serait compromise. La juge Fitzpatrick a indiqué que Southern Star et Dana tenaient possiblement « [traduction] l’épée de Damoclès au-dessus de la tête du large éventail de parties prenantes » qui bénéficieraient de l’opération et que les créanciers opposants n’avaient rien à perdre en se livrant à ce jeu dangereux[10]. La juge chargée d’appliquer la LACC a toutefois souligné qu’une structure d’ODI ne devrait pas être utilisée « [traduction] simplement pour permettre à un débiteur de se débarrasser d’un créancier récalcitrant qui pourrait chercher à exercer une influence en votant sur un plan[11] ». La juge Fitzpatrick a exercé son pouvoir discrétionnaire et approuvé la structure d’ODI, compte tenu des circonstances uniques et exceptionnelles de l’affaire.

Southern Star a invoqué plusieurs motifs à l’appui de sa demande d’autorisation d’appel de cette décision, notamment que la juge chargée d’appliquer la LACC avait commis une erreur en accordant une ordonnance de dévolution qui privait Southern Star de son droit de « [traduction] participer à un processus comprenant un plan d’arrangement qui permettrait de régler de façon juste et équitable ses réclamations[12] ».

La Cour d’appel de la Colombie-Britannique (la « BCCA ») a examiné le raisonnement qui a amené la juge chargée d’appliquer la LACC à accorder l’ODI. La Cour d’appel a constaté que la juge Fitzpatrick s’est appuyée sur le vaste pouvoir discrétionnaire conféré aux juges en vertu de la LACC, tout en étant consciente que ce pouvoir doit être exercé conformément aux objectifs et aux buts de la LACC. La BCCA a également souligné que bien que le pouvoir d’accorder une ODI dans une procédure contestée soit limité, l’autorisation d’en appeler avait été refusée dans l’affaire Nemaska Lithium, un cas présentant des faits similaires et la seule autre instance où cette situation s’est produite.

La BCCA a rejeté la demande d’autorisation d’appel, faisant remarquer que, comme dans l’affaire Nemaska Lithium, l’octroi de cette autorisation ferait probablement échouer l’opération et porterait préjudice aux parties prenantes de Quest.

Principes généraux

Les juges chargés d’appliquer la LACC dans Nemaska Lithium et Quest University ont fait valoir le vaste pouvoir discrétionnaire dont dispose le tribunal en vertu des articles 11 et 36 de la LACC pour adopter des solutions créatives à l’égard des contestations soulevées dans le cadre des procédures intentées au titre de la LACC. Cependant, les deux juges ont reconnu que les tribunaux doivent exercer leur pouvoir discrétionnaire en tenant compte des buts et des objectifs de la LACC. Les deux se sont penchés sur les principes qui orientent l’exercice de leur compétence en vertu de la LACC, tel qu’ils ont été énoncés par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt 9354-9186 Québec inc. c. Callidus Capital Corp.[13], ce qui inclut, notamment, les objectifs réparateurs de la LACC, ainsi que la bonne foi et la diligence voulue de la part du débiteur.

Dans chaque cas, le juge chargé d’appliquer la LACC s’est fondé sur les critères énoncés dans l’arrêt Soundair[14] concernant l’approbation d’une vente, ainsi que sur ceux prévus à l’article 36 de la LACC, afin de déterminer s’il convenait d’approuver les opérations, précisant qu’il n’y a pas de critère particulier à satisfaire pour qu’une ODI soit accordée. Les facteurs pertinents à considérer comprennent : (i) la question de savoir si la partie qui effectue la vente a déployé des efforts suffisants pour obtenir le meilleur prix et a agi avec prévoyance; (ii) les intérêts de toutes les parties; (iii) l’efficacité et l’intégrité du processus mis de l’avant pour l’obtention des offres; (iv) toute injustice potentielle dans le cadre du processus de vente.

Les juges Gouin et Fitzpatrick ont tous deux remis en question la mesure dans laquelle les objections à l’ODI (ou, dans le cas de Southern Star, la possibilité de mettre son veto à un plan) se voulaient stratégiques[15] et risquaient de causer un préjudice important aux autres parties prenantes si l’opération n’était pas approuvée.

Dans chaque cas, le tribunal a mis l’accent sur le fait que l’opération, mise en œuvre au moyen de l’ODI, était la seule option dont le tribunal était saisi, sans laquelle l’opération proposée – et la valeur qui en résultait pour les parties prenantes – serait compromise.

Conclusion

Les décisions Nemaska Lithium et Quest University démontrent que, dans des circonstances appropriées, les tribunaux chargés d’appliquer la LACC sont disposés à approuver des solutions créatives qui préservent la valeur pour les parties prenantes de sociétés insolvables, même lorsque des contestations importantes sont soulevées. Ces décisions fournissent une orientation quant aux situations où une ODI peut s’avérer le meilleur outil pour la préservation et la réalisation de la valeur, dans les cas où une ordonnance d’approbation et de dévolution traditionnelle ne permet pas de le faire.

[1] Voir Re T. Eaton Co., 2000 CarswellOnt 4502, 26 C.C.P.B. 295.
[2] (Le 7 octobre 2019), Montréal 500-11-057094-191 (Q.C.C.S. [Div. comm.]).
[3] (Le 13 juillet 2020), Toronto CV-20-00642013-00CL (C.S.J. Ont. [Rôle commercial]).
[4] Voir également Plasco Energy (le 17 juillet 2015), Toronto CV-15-10869-00C (C.S.J. Ont. [Rôle commercial]), Wayland Group Corp. (le 21 avril 2020), Toronto CV-19-00632079-00CL (C.S.J. Ont. [Rôle commercial]), Beleave Inc. (le 18 septembre 2020), Toronto, CV-20-00642097-00CL (C.S.J. Ont. [Rôle commercial]), et JMB Crushing Systems Inc. (le 16 octobre 2020), Calgary 2001-05482 (A.B.Q.B.).
[5] Arrangement relatif à Nemaska Lithium inc., 2020 QCCA 1488 (« Nemaska Lithium »).
[6] Southern Star Developments v. Quest University Canada, 2020 BCCA 364 (« Quest University »).
[7] Nemaska Lithium, au par. 39.
[8] Quest University Canada, Re, 2020 BCSC 1883, au par. 153.
[9] Quest University, au par. 154, citant Century Services, 2010 CSC 60
[10] Quest University, au par. 166.
[11] Quest University, au par. 171.
[12] Southern Star Developments Ltd. v. Quest University Canada, 2020 BCCA 364, au par. 13.
[13] 2020 CSC 10.
[14] Royal Bank of Canada v. Soundair Corp., 4 OR (3d) 1, 83 DLR (4th) 76, 1991 CanLII 2727 (ON CA), au par. 16.
[15] Quest University, précité, note 10.

par Vicki Tickle, Wael Rostom et Blair McRadu

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