Plaintes relatives aux marchés publics fédéraux: le Tribunal canadien du commerce extérieur franchit une étape importante en 2020-2021

Plaintes relatives aux marchés publics fédéraux: le Tribunal canadien du commerce extérieur franchit une étape importante en 2020-2021

Stephen Covey, célèbre éducateur, auteur, homme d’affaires et conférencier de marque, aurait dit : « Si vous voulez qu’une chose se fasse, confiez-la à une personne occupée ». Cela est certainement vrai du mandat du Tribunal canadien du commerce extérieur, qui consiste à surveiller les marchés publics du gouvernement fédéral.

Le Tribunal (ou TCCE) est désigné dans divers accords commerciaux externes et dans l’Accord de libre-échange canadien (« ALEC ») comme l’autorité compétente en matière de contestation des offres (plaintes) pour les marchés publics du gouvernement fédéral.

Le TCCE affirme, dans la publication Enquêtes sur les marchés publics – Guide, que « [l]e Parlement a légiféré pour s’assurer que les marchés publics visés par les accords commerciaux sont adjugés selon une procédure ouverte, juste et transparente qui, dans la mesure du possible, maximise la concurrence ». Le Tribunal n’hésite certainement pas à assumer ses responsabilités à cet égard.

Par conséquent, le Tribunal a été saisi d’un nombre croissant de plaintes en matière de marchés publics au cours des trois exercices précédents. Selon ses rapports annuels, il en a reçu 67 en 2017-2018, 69 en 2018-2019 et 72 en 2019-2020.

Au cours de l’exercice 2020-2021, le Tribunal s’est vu soumettre pour examen plus d’une centaine de plaintes (102 pour être exact, selon les chiffres non officiels de l’auteur!), ce qui représente un sommet de mémoire récente (voire un record de tous les temps). Cette charge de travail s’ajoute aux autres mandats actifs du Tribunal, y compris ceux liés aux recours commerciaux et aux appels en matière de douanes.

Ce volume de plaintes met en évidence une activité croissante dans le domaine des marchés publics fédéraux et peut également révéler d’autres tensions au sein des entités acheteuses fédérales (comme des contraintes de temps, etc.), ce qui mène à une plus forte propension chez les fournisseurs potentiels à contester les décisions de passation de marchés.

Une autre raison qui explique le niveau élevé d’activité du Tribunal est le maintien de sa compétence à l’égard des contrats de valeur relativement faible. Par exemple, en vertu de l’ALEC, le seuil de valeur pour l’examen des achats de biens par les ministères et organismes gouvernementaux n’est que de 26 400 dollars canadiens (les seuils pour les sociétés d’État et autres entreprises publiques sont plus élevés).

De plus, le mandat du Tribunal couvre les marchés publics de la plupart des institutions fédérales, cela pour la plupart des biens et services. Témoignant de la diversité du mandat en 2020-2021, les biens faisant l’objet d’une plainte allaient du remorquage maritime aux logiciels, et les ministères concernés comprenaient non seulement Travaux publics et Services gouvernementaux (également connu sous le nom de Services publics et Approvisionnement), mais aussi la Défense nationale et les Ressources naturelles.

Le gouvernement fédéral connaîtra une autre année occupée en ce qui concerne une vaste gamme d’activités de marchés publics, certaines étant liées à la COVID-19, et d’autres aux activités courantes du gouvernement et peut-être aussi à d’importants projets à caractère ponctuel. Par conséquent, les entreprises qui soumissionnent en réponse à des demandes de propositions du gouvernement fédéral ou dans le cadre d’autres mécanismes de marchés publics devraient garder à l’esprit ce qui suit lorsqu’elles envisagent de contester un marché.

Le Tribunal fournit sur son site Web des déclarations publiques détaillées sur les motifs de ses décisions et dispose d’un ensemble bien étoffé de motifs qui sous-tendent ses décisions sur une multitude de questions liées à l’examen des marchés publics. Au moment de déposer une plainte, il est très important que l’on ait une bonne compréhension de la jurisprudence du Tribunal accessible au public afin d’obtenir un résultat optimal à l’issue d’une contestation en matière de marchés publics.

Cependant, toute enquête du Tribunal sur les marchés publics présente habituellement une dimension liée à la confidentialité. S’agissant des renseignements examinés, en plus de la plainte et du Rapport de l’institution gouvernementale (le « RIG »), qui doit avoir une version publique, les avocats indépendants des parties ont accès à des renseignements confidentiels qui comprennent, s’ils sont pertinents, les renseignements sur les concurrents figurant dans le RIG. Ces renseignements confidentiels peuvent être d’une aide cruciale dans certains différends.

Pour de plus amples informations, ainsi que pour toute mise à jour concernant les décisions clés du TCCE en matière de marchés publics, veuillez consulter les prochains articles du bulletin, qui aborderont certains aspects pratiques fondamentaux de ces marchés, tels les suivants :

• premièrement, comment (et quand) déposer une plainte en matière de marchés publics fédéraux, et plus particulièrement ce qui explique le très court délai de dix jours pour déposer des objections ou des plaintes;
• deuxièmement, les motifs courants des plaintes relatives aux marchés publics fédéraux, et plus précisément les motifs valables typiques à l’appui des plaintes;
• troisièmement, les recours dans les plaintes relatives aux marchés publics fédéraux, et ce qui peut être obtenu si une plainte est accueillie.

Pour obtenir d’autres renseignements ou de l’aide dans la contestation d’un marché public devant le TCCE, veuillez communiquer avec l’auteur, Peter Jarosz[1], au 613.691.6145 ou à l’adresse [email protected].

par Peter Jarosz

[1] L’auteur a été avocat à la Direction des services juridiques du Secrétariat du TCCE d’avril 2015 à avril 2021. Les opinions exprimées dans cet article sont les siennes.

Mise en garde

Le contenu du présent document ne fournit qu’un aperçu du sujet et ne saurait en aucun cas être interprété comme des conseils juridiques. Le lecteur ne doit pas se fonder uniquement sur ce document pour prendre une décision, mais devrait plutôt obtenir des conseils juridiques précis.

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