Alerte à l’intention des conseillers : ce que les conseillers inscrits doivent savoir sur le règlement 93-101 sur la conduite commerciale en dérivés

Alerte à l’intention des conseillers : ce que les conseillers inscrits doivent savoir sur le règlement 93-101 sur la conduite commerciale en dérivés

Le Règlement 93-101 sur la conduite commerciale en dérivés (le « Règlement ») est entré en vigueur le 28 septembre 2024 et établit un cadre exhaustif pour la conduite des courtiers et des conseillers sur le marché des dérivés de gré à gré (« de gré à gré »).

Les Conseillers inscrits dans une province ou un territoire canadien pour donner des conseils en valeurs mobilières (les « Conseillers inscrits ») qui ne donnent des conseils qu’occasionnellement en matière de dérivés de gré à gré (par exemple, conclure des transactions de couverture de change pour un client qui est un fonds d’investissement) peuvent ne pas être pleinement conscients de leurs obligations limitées en vertu du Règlement.

Bien que le Règlement oblige quiconque exerce l’activité de conseiller en dérivés de gré à gré à se conformer à des règles de conduite professionnelle rigoureuses, bon nombre de ces règles font double emploi avec les obligations existantes des Conseillers inscrits ou sont conçues pour protéger les clients du commerce de détail. Par conséquent, les incidences du Règlement sont nettement moins importantes pour les Conseillers inscrits qui conseillent uniquement des parties admissibles à un dérivé.

Parties admissibles à un dérivé

La définition de partie admissible à un dérivé (« PAD ») dans le Règlement englobe diverses parties que les autorités de réglementation ont jugées suffisamment averties pour gérer les risques associés aux dérivés de gré à gré.

Les fonds d’investissement gérés par une personne ou une société inscrite à titre de gestionnaire de fonds d’investissement (« GFI ») dans une province ou un territoire canadien sont des PAD, ce qui est particulièrement pertinent pour les Conseillers inscrits.

Bien que les fonds d’investissement qui ne sont pas gérés par un GFI inscrit au Canada ne soient pas inclus dans la définition de PAD du Règlement, en vertu de la Décision générale coordonnée 93-930 relative aux dispenses temporaires de certaines obligations pour les sociétés de dérivés dans le cadre des transactions effectuées avec certains fonds d’investissement et de certaines obligations de faire rapport pour les dirigeants responsables des dérivés (« 93-930 »), les fonds d’investissement gérés par un GFI inscrit ou autorisé en vertu de la législation en valeurs mobilières ou en contrats à terme sur marchandises d’un territoire étranger sont dispensés des mêmes dispositions du Règlement que celles dont une PAD serait dispensée.

Voici d’autres catégories de PAD qui seraient pertinentes pour les Conseillers inscrits :

• Les sociétés ou d’autres entités, autres que les personnes physiques, qui disposent d’au moins 25 millions $ CA en actifs nets, comme en fait preuve leurs derniers états financiers;
• Les caisses de retraite réglementées par des autorités canadiennes ou étrangères;
• Les personnes physique ayant des actifs financiers d’au moins 5 millions de dollars canadiens (avant impôts, mais déduction faite des passifs connexes) (les « PAD individuelles »);
• Les opérateurs en couverture commerciaux admissibles (qui sont des personnes ou des sociétés qui exercent des activités et effectuent des transactions sur dérivés de gré à gré pour couvrir les risques associés à ces activités (les «Opérateurs en couverture commerciaux admissibles »)) qui ont déclaré par écrit au Conseiller inscrit qu’ils agissent à titre d’opérateurs en couverture commerciaux à l’égard des dérivés de gré à gré sur lesquels ils sont conseillés.

En ce qui concerne les PAD individuelles et les Opérateurs en couverture commerciaux admissibles, les dispenses applicables aux PAD individuelles ne s’appliquent que si la PAD individuelle ou l’opérateur en couverture commercial admissible a fourni au Conseiller inscrit une déclaration écrite indiquant qu’il ou elle accepte de « renoncer aux protections » prévues dans le Règlement et décrit précisément les protections auxquelles il accepte de renoncer.

Lorsqu’ils conseillent des PAD (y compris les PAD individuelles et les Opérateurs en couverture commerciaux admissibles qui ont renoncé à toutes les protections énoncées dans le Règlement), les Conseillers inscrits ne sont assujettis qu’aux obligations suivantes :

• Traitement équitable (article 9): Le conseiller en dérivés agit avec équité, honnêteté et bonne foi avec les parties à un dérivé.
• Conflits d’intérêts (article 10): Le conseiller en dérivés doit établir, maintenir et appliquer des politiques et des procédures raisonnables pour relever tous les conflits d’intérêts importants et les conflits d’intérêts importants qu’il pourrait raisonnablement s’attendre à voir survenir, entre lui-même et son client. Les conseillers en dérivés doivent également traiter tout conflit d’intérêts relevé.
• Connaissance de la partie à un dérivé (article 11) : Le conseiller en dérivés doit établir, maintenir et appliquer des politiques et des procédures courantes et raisonnables relatives à l’obligation de connaissance du client, notamment ce qui concerne la vérification de l’identité, la réputation et la solvabilité des parties avec lesquelles il traite, l’évaluation des risques liés au statut d’initié ou aux informations inconnues du public, et identifier les principaux responsables de sociétés par actions, de sociétés de personnes ou de fiducies. Il doit prendre des mesures raisonnables pour tenir à jour ces informations.
• Politiques et procédures (article 31): Le conseiller en dérivés doit mettre en place des politiques et des contrôles qui établissent un système de contrôles et de surveillance suffisant pour fournir une assurance raisonnable et intégrer une gestion efficace des risques, et qui font en sorte que les personnes physiques agissant pour son compte sont compétentes, connaissent bien les dérivés et agissent avec intégrité.

Mesures à adopter :

Les Conseillers inscrits qui fournissent des conseils sur dérivés de gré à gré doivent envisager de prendre les mesures suivantes :

• Obtenir des déclarations quant au statut de PAD auprès des clients: Il faut obtenir une déclaration quant au statut de PAD de chaque client d’un Conseiller inscrit que celui-ci conseille ou prévoit conseiller relativement aux dérivés de gré à gré. La déclaration doit indiquer explicitement pourquoi ce client peut être considéré comme un PAD. En outre, en ce qui concerne les PAD individuelles et les Opérateurs de couverture commerciaux admissibles, il faut obtenir une déclaration indiquant quelles protections énoncées dans le Règlement font l’objet d’une renonciation. Dans le cas des fonds d’investissement qui ne sont pas des PAD mais qui sont admissibles à des dispenses de l’application des dispositions de le Règlement en vertu du paragraphe 93-930, il faut obtenir une déclaration indiquant que le fonds d’investissement est géré par un GFI inscrit ou autorisé en vertu de la législation en valeurs mobilières ou en contrats à terme sur marchandises d’un territoire étranger.
• Mettre à jour les politiques: Examiner et modifier les politiques actuelles de traitement équitable, de conflits d’intérêts et de connaissance du client pour y inclure explicitement les dérivés de gré à gré. Cela pourrait exiger une mise à jour des libellés pour inclure les dérivés de gré à gré au même titre que les valeurs mobilières.
• Mettre à jour les notices d’offre et l’information sur la relation avec les clients: Examiner et réviser la notice d’offre de chaque fonds dont la stratégie de placement comprend des dérivés et mettre à jour la documentation relative à l’information sur la relation, dans tous les cas pour tenir compte des mises à jour des politiques et pour s’acquitter des obligations d’information relativement aux conflits.
• Compétences et supervision: S’assurer que les personnes qui fournissent des conseils sur dérivés de gré à gré possèdent les compétences et l’expérience appropriées à leurs fonctions. Mettre en œuvre des procédures de surveillance pour surveiller efficacement les activités liées aux dérivés de gré à gré. Il peut s’agir d’obliger des personnes physiques à suivre des cours sur les dérivés de gré à gré comme le Cours d’initiation aux produits dérivés offert par l’Institut canadien des valeurs mobilières.

Vous pouvez consulter les bulletins supplémentaires de McMillan S.E.N.C.R.L., s.r.l. au sujet du Règlement :

Nous avons analysé la première version du projet du Règlement 93-101 et de l’Instruction générale connexe pendant la période de consultation, dans notre bulletin (en anglais) d’avril 2017. Cette première version a été publiée le 4 avril 2017 pour une longue période de consultation de 150 jours. Une deuxième version a été publiée le 14 juin 2018 et la période de consultation pour cette nouvelle version s’est étendue sur 90 jours, pendant lesquels 21 commentateurs se sont exprimés.

Une troisième version du projet a été publiée le 20 janvier 2022. L’élimination du seuil financier de 10 millions de dollars de la catégorie des Opérateurs en couverture commerciaux admissibles dans le cadre de la définition de « partie admissible à un dérivé » et l’instauration d’une dispense de fournisseur de liquidités étranger pour les courtiers étrangers sont les principaux changements apportés dans la troisième version du projet. La période de consultation pour cette troisième version s’est étendue sur 60 jours, pendant lesquels 10 commentateurs se sont exprimés. Nous avons discuté de la troisième version dans notre bulletin de février 2022.

Le 28 septembre 2023, les ACVM ont publié le Règlement et notre bulletin a mis en évidence les changements apportés entre la troisième version et la version finale du Règlement. Ces changements ont été apportés en réaction aux commentaires reçus au cours de la troisième période de consultation.

par Michael Burns, Timothy Baron, Shahen Mirakian et Micah Zierer-Clyke

Mise en garde

Le contenu du présent document ne fournit qu’un aperçu du sujet et ne saurait en aucun cas être interprété comme des conseils juridiques. Le lecteur ne doit pas se fonder uniquement sur ce document pour prendre une décision, mais devrait plutôt obtenir des conseils juridiques précis.

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