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Attention à ce que vous demandez, car votre souhait pourrait se réaliser : le Canada publie des « directives » attendues depuis longtemps sur les sanctions économiques

28 mars 2024 Bulletin sur le commerce international Lecture de 6 min

Affaires mondiales Canada (AMC) a publié ses premières lignes directrices portant sur l’application des sanctions économiques prévues dans la Loi sur les mesures économiques spéciales (LMES) et son règlement d’application ainsi que dans la Loi sur la justice pour les victimes de dirigeants étrangers corrompus (loi de Sergueï Magnitski) (LJVDEC)[1].

Les entreprises canadiennes et internationales demandent depuis longtemps des conseils pratiques sur plusieurs éléments clés du régime de sanctions du Canada. Contrairement aux autorités responsables des sanctions dans d’autres pays alliés, l’absence de directives d’AMC a rendu les efforts de conformité plus difficiles et incertains pour les entreprises canadiennes.

Les lignes directrices qui viennent d’être publiées, attendues avec impatience et utiles à certains égards, sont une indication de l’adoption par AMC d’une approche ferme quant à l’interprétation et à l’application des lois canadiennes sur les sanctions. Les lignes directrices entraîneront probablement des répercussions importantes sur les lois canadiennes sur les sanctions, pour les entreprises canadiennes et étrangères, particulièrement en ce qui concerne les infractions de facilitation.

Les entreprises canadiennes et étrangères doivent demander l’avis d’un conseiller en commerce international afin d’évaluer l’incidence de ces lignes directrices sur les conseils qu’elles ont déjà reçus en ce qui concerne les sanctions canadiennes[2].

Aperçu des lignes directrices

Nous présentons la position d’AMC sur les points clés et nous analysons les divers scénarios présentés ci-après.

1. Opérations avec une entité qui traite avec une personne désignée (infraction de facilitation)

En vertu du Règlement sur les mesures économiques spéciales visant la Russie (Règlement), il était auparavant interdit aux personnes au Canada ou aux Canadiens à l’étranger (partie canadienne) de conclure, directement ou indirectement, une transaction relativement à une opération ou d’en faciliter, directement ou indirectement, la conclusion avec des personnes sanctionnées[3].

Cette interdiction exigeait généralement deux parties canadiennes : l’une qui conclut des transactions avec une personne sanctionnée et l’autre qui facilite une telle opération (parfois appelée l’exigence « doublement canadien »).

Toutefois, les lignes directrices précisent que cette interdiction de facilitation s’applique également aux opérations réalisées par des non-Canadiens.

Il y est énoncé que le Règlement interdit « à toute personne au Canada et à tout Canadien à l’étranger de conclure, directement ou indirectement, une transaction relativement à une opération visée à l’alinéa a) ou d’en faciliter, directement ou indirectement, la conclusion » [c’est nous qui soulignons].

L’exemple suivant de « facilitation » d’une opération interdite est également donné :

Scénario 1 : Une société canadienne (société A) est l’utilisateur final d’un type de produit qu’elle achète d’un fournisseur étranger non désigné (société B). La société B fabrique ce produit en utilisant des matériaux qu’elle obtient directement d’une société récemment désignée en vertu du Règlement sur les mesures économiques spéciales visant la Russie (société C)[4] [c’est nous qui soulignons].

Bien qu’il puisse être légal pour la société B de traiter avec la société C dans d’autres territoires, les opérations résultant d’une transaction entre la société A et la société B sont désormais considérées interdites en vertu des lois sur les sanctions du Canada. Ce fait est à noter, car la société B est un fournisseur étranger, et le scénario met en lumière les vastes répercussions de la nouvelle interprétation d’AMC quant aux lois canadiennes sur les sanctions.

2. À quelle date les interdictions s’appliquent-elles?

Les lignes directrices clarifient le calendrier des interdictions de sanctions et l’absence d’effet rétroactif[5]. AMC fournit à titre indicatif des exemples en vue de confirmer que les transactions et contrats conclus avant qu’une personne soit sanctionnée ne contreviendront pas à l’interdiction d’opérations.

Fait encore plus instructif, les lignes directrices stipulent que la réception de biens d’une entité sanctionnée après sa désignation ne contrevient pas à l’interdiction d’opérations dans la mesure où aucune transaction ultérieure n’est effectuée avec la personne dont le nom figure sur la liste. En fait, AMC considère qu’il n’est pas interdit de recevoir des biens d’une partie sanctionnée si aucun autre paiement n’a été effectué et qu’aucun autre avantage n’a été transféré à la partie sanctionnée.

3. Opérations avec les filiales d’une société désignée

Les biens détenus ou contrôlés par une société sanctionnée sont soumis à l’interdiction d’opérations tant par la LMES que par la LJVDEC. Par le passé, il était difficile de déterminer si les biens d’une filiale d’une société désignée étaient ou non des « biens » de la société sanctionnée et, le cas échéant, s’ils étaient également visés par l’interdiction d’opérations.

Le gouvernement du Canada a donc introduit une disposition relative à la propriété présumée[6] pour toute entité que la société désignée « contrôle ». Si l’un des éléments qui suivent s’applique, la société sanctionnée est considérée comme détenant le « contrôle » de la filiale, et tous ses biens sont alors considérés comme « appartenant » à la société désignée :

  • la personne sanctionnée détient directement ou indirectement au moins 50 % des actions ou des titres de participation de l’entité ou au moins 50 % des droits de vote;
  • la personne sanctionnée peut, directement ou indirectement, modifier la composition ou les pouvoirs du conseil d’administration de l’entité; ou
  • la personne sanctionnée peut raisonnablement, directement ou indirectement, par quelque moyen que ce soit, diriger les activités de l’entité[7].

En fait, cette disposition a soulevé des doutes supplémentaires et conféré une complexité considérable aux efforts de conformité.

Les nouvelles lignes directrices ajoutent encore à l’incertitude. Selon la FAQ, lorsqu’une société désignée « exerce une influence considérable sur la prise de décisions stratégiques [de la filiale] », la règle de la propriété présumée s’applique[8]. On ignore si l’expression « exercer une influence considérable » vise à élargir le sens ordinaire du critère de « direction des activités de la filiale » contenu dans la loi ni dans quelle mesure elle le fait.

Conclusion

Il n’a pas encore été décidé si AMC publiera ou non d’autres conseils pour clarifier sa première Foire aux questions. Dans un monde de chaînes d’approvisionnement mondiales et complexes, ce nouveau libellé aura une incidence importante sur les entreprises ou les particuliers canadiens, où qu’ils soient, ainsi que sur les entreprises étrangères qui exercent leurs activités au Canada. Le groupe Commerce international de McMillan a publié de nombreux textes portant sur les changements apportés à la conformité aux sanctions. Ses membres demeurent disponibles pour aider les entreprises canadiennes et internationales à naviguer dans les méandres de l’évolution constante des obligations en matière de conformité.

Russie : le Canada durcit les sanctions économiques, resserre le contrôle des exportations et appuie l’exclusion de SWIFT (25 février 2022);

Le Canada durcit ses sanctions en réponse à la crise russo-ukrainienne (4 mars 2022);

Le Canada élargit son régime de sanctions contre la Russie (29 mars 2022);

Le Canada élargit les sanctions à l’encontre de la Russie et propose d’importantes modifications législatives à son régime de sanctions (1er juin 2022);

Le Canada restreint les services pouvant être fournis à la Russie (13 juin 2022);

Services, technologies de pointe, marchandise de luxe, or, sanctions contre la désinformation et régime de confiscation : les dernières répliques canadiennes à l’invasion russe en Ukraine (13 juillet 2022);

Coup d’œil sur les nouvelles sanctions canadiennes visant la Russie et l’Iran, dont le prix plafond sur le pétrole russe (4 octobre 2022);

Changement de cap dans le régime de sanctions : le Canada cherche à confisquer des actifs russes pour financer la reconstruction de l’Ukraine et ajoute des restrictions au plafonnement des prix du pétrole (22 décembre 2022);

Un an plus tard : les sanctions économiques, désormais l’un des principaux outils de la politique étrangère canadienne; de nouvelles sanctions imposées contre des personnes russes (1er mars 2023);

Pris entre deux feux : les entreprises ayant des liens avec la Russie font les frais du nouveau critère de contrôle proposé par le Canada (26 avril 2023);

Les télécoms russes, nouvelle cible des sanctions canadiennes, et la (non-)approche du Canada en matière de permis généraux (16 août 2023);

Mise à jour sur les sanctions : l’objectif est d’empêcher la Russie de contourner les contrôles à l’exportation et les nouvelles désignations de sanctions (3 octobre 2023); et

Deux ans après l’invasion illégale de l’Ukraine par la Russie : de nouvelles désignations de sanctions et un élargissement des interdictions d’exportation (28 février 2024).

[1] Sanctions canadiennes – Foire aux questions, en ligne.
[2] Ce bulletin fait partie de notre série plus vaste de bulletins sur les sanctions, dans lesquels nous présentons l’évolution constante du régime de sanctions du Canada. Les publications sur les sanctions de McMillan sont énumérées après la conclusion du présent bulletin.
[3] Règlement sur les mesures économiques spéciales visant la Russie, alinéas 3a) et b), en ligne.
[4] Sanctions canadiennes – Foire aux questions, en ligne.
[5] Sanctions canadiennes – Foire aux questions, « Q. : À quelle date les interdictions s’appliquent-elles? », en ligne.
[6] Pris entre deux feux : les entreprises ayant des liens avec la Russie font les frais du nouveau critère de contrôle proposé par le Canada, en ligne.
[7] Voir l’alinéa 2.1 (2) de la LMES et l’alinéa 2.01 (2) de la LJVDEC.
[8] Voir le scénario 2 sous « Q : Puis-je traiter avec les filiales d’une société désignée? », en ligne.

par Neil Campbell, Jonathan O’Hara, William Pellerin, Jamie Wilks, Tayler Farrell et Brigid Martin (stagiaire en droit)

Mise en garde

Le contenu du présent document ne fournit qu’un aperçu du sujet et ne saurait en aucun cas être interprété comme des conseils juridiques. Le lecteur ne doit pas se fonder uniquement sur ce document pour prendre une décision, mais devrait plutôt obtenir des conseils juridiques précis. Il est préférable d’obtenir un avis juridique spécifique.

© McMillan S.E.N.C.R.L., s.r.l. 2024

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