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Examens relatifs à l’avantage net en vertu de la Loi sur investissement Canada : réflexions pratiques

6 juin 2023 Bulletin sur la concurrence et les antitrusts Lecture de 5 min

La Loi sur Investissement Canada (la « LIC ») comporte deux grands volets : les examens relatifs à la sécurité nationale et les examens relatifs à l’avantage net. Ces derniers temps, les questions de sécurité nationale ont accaparé toute l’attention : ordonnances obligeant des investisseurs chinois à se départir de leur participation dans trois producteurs de lithium (le lithium est l’un des 31 (!) « minéraux critiques »); protection accrue des renseignements personnels, des technologies critiques, de la santé et des infrastructures essentielles; projet de loi C-34, qui durcit beaucoup le régime; et autres nouveautés.

Inversement, la fonction traditionnelle de la LIC – déterminer si l’acquisition ou le contrôle de sociétés canadiennes par des investisseurs non canadiens sera à l’« avantage net du Canada » – a peu fait parler d’elle. Cela s’explique en partie par la hausse considérable des seuils de déclenchement d’un examen relatif à l’avantage net (jusqu’à 1 931 M$ CA dans bien des cas – voir notre tableau des seuils pour 2023). Résultat, le nombre d’examens a chuté : depuis quelques années, on en dénombre entre neuf et douze par an.

Or les récentes démarches de Glencore plc auprès des actionnaires de Teck Resources, l’une des plus grandes sociétés minières canadiennes, ont de nouveau braqué les projecteurs sur les dispositions relatives à l’avantage net de la LIC. Ce bulletin décrit le processus d’examen, énonce certaines de ses conséquences pour les investisseurs et les sociétés touchées, et présente quelques conseils de planification proactive.

Principaux enjeux

  • La LIC accorde au ministre de l’Industrie 75 jours pour effectuer un examen relatif à l’avantage net. Or en pratique, ces examens peuvent durer beaucoup plus longtemps, surtout si la transaction est très médiatisée.
  • Certains investissements, dont l’affaire BHP Billiton / Potash Corporation il y a une dizaine d’années, soulèvent des controverses politiques. Par ailleurs, le gouvernement actuel s’est montré prêt à intervenir dans les dossiers de fusion/prise de contrôle touchant des circonscriptions clés.
  • Il incombe à la société acquéreuse de démontrer que la transaction est à l’avantage net du Canada pour obtenir l’approbation du ministre de l’Industrie. Si la quasi-totalité des acquéreurs réussit à prendre des engagements suffisants (ex. : emplois, siège social, recherche et développement, dépenses en immobilisations, investissements dans le milieu) pour convaincre le ministre, il arrive, dans de rares situations, que l’acquéreur soit incapable de démontrer l’avantage net et doive renoncer à la transaction. Ces engagements peuvent toutefois coûter cher, ce qui rend l’investissement moins attrayant.
  • En outre, le gouvernement peut effectuer un examen relatif à la sécurité nationale en plus de l’examen relatif à l’avantage net.

Considérations procédurales 

La LIC oblige les acquéreurs contrôlés par des non-Canadiens (ou « investisseurs ») à présenter une demande à la Division de l’examen des investissements (« DEI ») d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada lorsqu’ils souhaitent acquérir le contrôle d’une entreprise canadienne dont la valeur excède un seuil prédéterminé.

L’investisseur doit joindre à sa demande un plan d’affaires expliquant comment il compte exploiter l’entreprise, souvent en tenant compte des cibles fixées par celle-ci dans le cours normal de son cycle de planification des activités. Attention : le contenu de ces plans peut lier l’acquéreur envers le gouvernement s’il prend un engagement en ce sens.

Lorsqu’ils évaluent la transaction, la DEI et le ministre examinent les effets de l’investissement sur six facteurs prévus par la loi :

  1. l’activité économique, l’emploi, la transformation des ressources, ainsi que les services rendus au Canada et les exportations canadiennes;
  2. la participation de Canadiens dans l’entreprise ou le secteur;
  3. la création de produits nouveaux et la diversité des produits au Canada;
  4. la concurrence;
  5. la compatibilité avec les politiques nationales en matière industrielle, économique et culturelle;
  6. la compétitivité canadienne sur les marchés mondiaux.

La DEI applique ces grandes catégories au contexte particulier de la transaction, en tenant compte de la conjoncture politique et économique.

Comme on l’a vu, l’investisseur souhaitant convaincre le gouvernement que la transaction est à l’avantage du Canada propose des engagements contraignants, habituellement sur trois à cinq ans. Il peut s’engager par exemple à maintenir un certain nombre d’emplois au Canada, à assurer aux Canadiens un rôle clé dans la gestion de l’entreprise, à conserver un siège social au Canada qui assumera certaines fonctions, à suivre les plans de R.-D. et de dépenses en immobilisations existants, et à poursuivre les engagements caritatifs et communautaires de l’entreprise. Souvent, d’autres engagements propres au secteur ou à la transaction sont exigés.

Les investissements dans les « fleurons » canadiens, qui sont susceptibles de faire réagir le public et la classe politique, peuvent être soumis à des engagements supplémentaires, notamment en matière d’environnement et de développement durable, d’inscriptions en bourse, de sécurité d’approvisionnement pour les Canadiens, et de création de centres d’excellence mondiaux au Canada.

Dans certains cas, l’investissement est refusé malgré des engagements forts. Quand BHP Billiton a proposé d’acquérir Potash Corporation, en 2010, le projet a été bloqué en raison d’une forte opposition du gouvernement de la Saskatchewan, où était situé le siège social, et de plusieurs députés représentant cette province à la Chambre des communes.

Impact sur les investissements dans le climat politique actuel 

Comme la hausse considérable des seuils financiers a fait chuter le nombre d’examens relatifs à l’avantage net, les rares investissements qui en font l’objet risquent d’attirer l’attention.

Le Canada a beau affirmer publiquement qu’il est ouvert aux investissements étrangers, lorsqu’une transaction attire l’attention du public ou de la classe politique, les personnes sondées se disent sceptiques quant aux bienfaits des investissements directs étrangers : elles y sont défavorables ou, dans le meilleur des cas, indifférentes. Les gouvernements, surtout s’ils sont minoritaires à la Chambre des communes, pourraient donc être plus sensibles aux réactions de l’électorat lorsqu’ils se penchent sur un examen relatif à l’avantage net en vertu de la LIC. Dans le climat politique actuel, les investisseurs qui ne sont pas conscients de cette réalité risquent de s’embourber dans un long processus – ou d’être carrément écartés, comme BHP Billiton.

Quelques conseils pratiques de planification

  • En plus d’effectuer des vérifications diligentes, l’investisseur doit élaborer des plans pour l’entreprise acquise, qu’il communiquera à la DEI dans le cadre du processus d’approbation de la LIC. Les plans élaborés pourront éclairer les négociations entourant le contrat d’acquisition et faire ressortir les risques réglementaires potentiels.
  • Réfléchissez aux engagements que l’investisseur pourrait accepter – ou refuser – de prendre pendant les négociations et aux conditions inacceptables qui, si elles étaient imposées par la DEI, rendraient l’investissement moins attrayant.
  • Analysez attentivement le contexte politique et l’opinion publique lorsque vous planifiez l’investissement, puis déterminez si vous ferez appel à des experts en relations gouvernementales tôt dans le processus (et si oui, à quel moment).
  • Prévoyez dans le contrat d’acquisition un délai suffisant pour un long examen de la transaction par la DEI.
  • Demandez-vous s’il est souhaitable que le vendeur participe à l’examen de la transaction par la DEI. Si oui, prévoyez la nature de cette participation dans le contrat d’acquisition.

Pour en savoir plus au sujet de la Loi sur Investissement Canada, communiquez avec nous ou avec votre personne-ressource chez McMillan.

par Joshua Krane et James Musgrove

Mise en garde

Le contenu du présent document ne fournit qu’un aperçu du sujet et ne saurait en aucun cas être interprété comme des conseils juridiques. Le lecteur ne doit pas se fonder uniquement sur ce document pour prendre une décision, mais devrait plutôt obtenir des conseils juridiques précis.

© McMillan S.E.N.C.R.L., s.r.l. 2023

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