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Le bureau de la concurrence publie une version préliminaire de lignes directrices sur l’écoblanchiment : une approche pragmatique

10 janvier 2025 Bulletin Concurrence, anti-trusts et environnement Lecture de 9 min

Le 23 décembre 2024, le Bureau de la concurrence (le « Bureau ») a publié pour consultation publique une version préliminaire de lignes directrices d’application de la loi (la « Version préliminaire de lignes directrices ») qui concerne les déclarations environnementales ou « vertes ». Le présent bulletin examine les principaux éléments de la Version préliminaire de lignes directrices et leurs conséquences sur les entreprises qui font des déclarations vertes.

Les parties prenantes sont invitées à soumettre leurs commentaires au Bureau avant la date limite du 28 février 2025.

Contexte général

Le 20 juin 2024, les dispositions de la Loi sur la concurrence relatives aux pratiques commerciales trompeuses ont été modifiées pour inclure deux nouvelles dispositions. La première concerne les déclarations environnementales relatives aux produits (y compris les services) ou aux pratiques commerciales et la seconde prévoit un droit de recours privé auprès du Tribunal de la concurrence (avec autorisation) qui permet aux parties de contester les déclarations environnementales visées par les dispositions relatives aux pratiques commerciales trompeuses[1].

Depuis, les entreprises ont exprimé de vives inquiétudes à propos de ces nouvelles dispositions sur l’écoblanchiment, principalement pour les raisons suivantes : i) la formulation générale de ces dispositions et l’incertitude connexe; ii) l’absence d’orientation du Bureau de la concurrence concernant son approche en matière d’application de la loi; iii) le nouveau droit de recours par des parties privées, iv) l’absence de période de transition pour permettre aux entreprises d’élaborer des politiques et des pratiques pour respecter la loi, et v) les sanctions importantes associées au non-respect de ces dispositions.

Le 22 juillet 2024, le Bureau de la concurrence a lancé une consultation publique pour élaborer des lignes directrices sur l’application de la loi en ce qui concerne les indications environnementales. Il a reçu plus de 200 soumissions[2].

Aperçu des quatre dispositions susceptibles de s’appliquer aux déclarations environnementales

La Version préliminaire de lignes directrices présente un survol des concepts clés qui sous-tendent les dispositions de la Loi sur la concurrence qui portent sur les pratiques commerciales trompeuses et peuvent également s’appliquer aux déclarations environnementales. Ces dispositions concernent notamment :

  • les dispositions générales contre les indications fausses ou trompeuses, qui sont suffisamment larges pour s’appliquer aux déclarations environnementales relatives aux produits et aux intérêts commerciaux et qui prévoient un examen à la fois de l’impression générale et du sens littéral d’une indication (alinéa 74.01(1)a));
  • les dispositions générales régissant les indications de rendement d’un produit, qui sont suffisamment larges pour s’appliquer aux déclarations environnementales relatives aux produits et exigent que les indications de rendement soient étayées par une épreuve suffisante et appropriée (alinéa 74.01(1)b); et
  • les nouvelles dispositions relatives à l’écoblanchiment, à savoir :
    • la disposition concernant les déclarations relatives aux avantages environnementaux d’un produit (y compris d’un service), qui exigent que les indications sous la forme d’une déclaration ou d’une garantie visant les avantages d’un produit pour l’environnement soient fondées sur une « épreuve suffisante et appropriée », cette disposition étant un exemple criant de la disposition générale régissant les indications de rendement d’un produit (alinéa 74.01(1)b.1)); et
    • la disposition concernant les déclarations relatives aux avantages environnementaux d’une entreprise ou d’intérêts commerciaux (alinéa 74.01(1)b.2)), qui exige que ces déclarations soient fondées sur des « éléments corroboratifs suffisants et appropriés obtenus au moyen d’une méthode reconnue à l’échelle internationale » (voir ci-dessous « Orientations concernant les éléments corroboratifs des déclarations environnementales d’une entreprise ou des intérêts d’une entreprise»).

Fait intéressant, le Bureau confirme dans la Version préliminaire de lignes directrices que les entreprises ne sont pas tenues de communiquer publiquement les renseignements qui appuient ou corroborent les déclarations environnementales. La décision d’une entreprise de communiquer ces renseignements à l’appui et la granularité des renseignements qu’elle communique dépendra d’un ensemble de facteurs, notamment : les avantages de la transparence (y compris la crédibilité auprès du public), la possibilité que cette communication réduise le risque de contestation par des tiers, et la possibilité que les renseignements à l’appui contiennent des renseignements confidentiels, puissent être communiqués clairement ou puissent être interprétés de plusieurs façons.

Cette analyse est la même que celle qui s’applique à toute allégation publicitaire qui repose sur des éléments corroboratifs qui peuvent être énoncés dans la publicité ou non.

Principaux éléments de la Version préliminaire de lignes directrices

Accent sur la protection des consommateurs : Indications données aux fins de marketing et promotion

La Version préliminaire de lignes directrices propose de limiter le champ d’application des dispositions relatives à l’écoblanchiment, qui ont vivement inquiété de nombreuses entreprises. Par exemple, la Version préliminaire de lignes directrices fait référence au mandat principal du Bureau concernant les « indications données aux fins de marketing et promotion » (c’est-à-dire la protection des consommateurs) et non « les indications données à des fins différentes, par exemple à l’intention d’investisseurs et d’actionnaires dans le cadre de dépôts de documents relatifs aux valeurs mobilières ».

Il reste à déterminer si le pragmatisme dont tente de fait preuve le Bureau en limitant la portée de ces dispositions relatives à l’écoblanchiment sera en fin de compte soutenu par le Tribunal de la concurrence ou par les tribunaux. Strictement, la Version préliminaire de lignes directrices, même lorsqu’elle sera finalisée, ne sera pas contraignante pour le Bureau, le Tribunal de la concurrence ou les tribunaux, et ne peut pas limiter le droit des parties privées à prendre des mesures contre les entreprises en vertu des dispositions relatives à l’écoblanchiment. En conséquence, l’incertitude persistera jusqu’à ce que la jurisprudence soit établie.

Toutefois, l’interprétation du Bureau est conforme à l’objectif de la Loi sur la concurrence, qui est de maintenir et d’encourager la concurrence au Canada afin, entre autres, d’assurer aux consommateurs des prix compétitifs et un choix dans les produits. En outre, cette interprétation est également conforme aux déclarations récentes du Tribunal selon lesquelles, bien que les objectifs de la Loi sur la concurrence soient plus larges que la simple protection des consommateurs, « [l]e consommateur se trouve au centre des dispositions relatives aux pratiques commerciales trompeuses [qui comprennent les nouvelles dispositions sur l’écoblanchiment] »[3]. Cette interprétation peut limiter la portée des demandes des parties privées, qui ne peuvent contester un comportement en vertu des dispositions sur l’écoblanchiment qu’avec l’autorisation du Tribunal, autorisation qui ne peut être accordée que si elle est dans l’intérêt public. De plus, comme l’indique la Version préliminaire de lignes directrices, le « Bureau a alors le droit d’intervenir dans l’affaire, et, ce faisant, il tiendra compte des présentes lignes directrices ». À cet égard, le Bureau a l’intention de publier des orientations concernant l’accès des parties privées au Tribunal, si possible bien avant le 20 juin 2025, date à laquelle ces parties pourront déposer des demandes d’autorisation auprès du Tribunal en lien avec des déclarations environnementales.

Qui plus est, il n’est pas encore établi que les entreprises (ou le Tribunal de la concurrence et les tribunaux) pourront compartimenter les indications faites à des fins de marketing ou de promotion et les indications faites à des fins autres que le marketing (par exemple, le respect du droit des valeurs mobilières, les demandes ou les soumissions aux gouvernements conformément aux régimes réglementaires, etc.). La Version préliminaire de lignes directrices indique à cet égard que : « […] si les renseignements […] sont ensuite utilisés par l’entreprise dans du matériel promotionnel, le Bureau considérera que les indications sont des indications publicitaires ». Elle interprète le matériel de marketing ou de promotion au sens large, de manière à inclure les publicités en ligne et en magasin, le publipostage, les messages sur les médias sociaux et les courriels promotionnels. Dans ce contexte, des problèmes peuvent se poser si les indications faites à des fins autres que le marketing ou la promotion de produits ou d’entreprises sont ensuite utilisées à des fins promotionnelles. Examinons, par exemple, les scénarios suivants :

  • Une entreprise a préparé le rapport obligatoire en se conformant strictement au régime réglementaire. Cependant, ce rapport ne peut pas être corroboré par une méthode reconnue à l’échelle internationale comme le prévoit la Version préliminaire de lignes directrices (voir ci-dessous). Des problèmes peuvent se poser si l’entreprise communique ensuite le rapport (ou des renseignements contenus dans le rapport) au public (par exemple, sur son site Web).
  • On s’attend de plus en plus à ce que les entreprises préparent des rapports environnementaux produits volontairement pour démontrer clairement leurs engagements envers des principes environnementaux, ainsi que les objectifs et les actions correspondants à ces engagements. Certains des renseignements contenus dans ces rapports, mais pas tous, peuvent avoir été préparés par les entreprises conformément aux régimes réglementaires, y compris le droit des valeurs mobilières applicable. Dans la mesure où une entreprise ne peut pas corroborer les déclarations environnementales contenues dans un tel rapport de la manière envisagée par la Version préliminaire de lignes directrices, des problèmes peuvent se poser.

Principes généraux : déclarations environnementales

La Version préliminaire de lignes directrices énonce six principes de conformité afin d’aider les entreprises à déterminer si leurs déclarations environnementales sont conformes aux exigences de la Loi sur la concurrence. Ces principes sont en grande partie des principes standard de corroboration de la publicité et sont presque identiques aux orientations fournies par le Bureau dans Le recueil des pratiques commerciales trompeuses — Volume 7 daté du 22 juillet 2024[4]. La seule exception notable est la mise à jour du principe 6 de ce Recueil en ce qui a trait aux « déclarations ambitieuses ». La Version préliminaire de lignes directrices semble élargir cette orientation en abandonnant le terme « déclarations ambitieuses » au profit de l’expression plus large « déclarations environnementales sur l’avenir ». Les six principes sont les suivants :

  1. les déclarations environnementales doivent être véridiques et non fausses ou trompeuses;
  2. les avantages environnementaux d’un produit et les indications de rendement doivent être fondés sur une épreuve suffisante et appropriée;
  3. les déclarations environnementales comparatives doivent être précises quant à ce qui est comparé;
  4. les déclarations environnementales doivent éviter l’exagération;
  5. les déclarations environnementales doivent être claires et précises – et non vagues;
  6. les déclarations environnementales sur l’avenir doivent être étayées par des éléments corroboratifs et un plan clair.
  • Le Bureau indique que les déclarations prospectives doivent être dûment justifiées à l’aide d’une « méthode reconnue à l’échelle internationale », comme l’exigent les nouvelles dispositions de la Loi sur la concurrence relatives à l’écoblanchiment. Voir ci-dessous « Orientations concernant les éléments corroboratifs des déclarations environnementales d’une entreprise».
  • L’objectif environnemental doit être bien défini, démontrer une compréhension claire des conditions requises pour réaliser l’objectif, y compris un plan concret, réaliste et vérifiable pour atteindre l’objectif, avec des cibles provisoires, des mesures significatives et des jalons.

Orientations concernant les éléments corroboratifs des déclarations environnementales d’une entreprise

La Version préliminaire de lignes directrices contient des orientations sur la signification d’éléments corroboratifs « suffisants et appropriés » conformément à une « méthode reconnue à l’échelle internationale » pour les déclarations environnementales d’une entreprise ou concernant des activités commerciales. En voici les concepts clés :

  • Une entreprise n’est pas tenue de suivre des normes (particulières), c’est plutôt la méthode utilisée (qui peut se trouver ou non dans une ou plusieurs normes) qui importe.
  • Une entreprise n’est pas tenue de s’appuyer sur la « meilleure » méthode. Toutefois, la méthode devrait être :
    • fiable et robuste (ce qui augmenterait la probabilité que la méthode soit suffisante et appropriée);
    • suffisante et appropriée dans les circonstances, y compris en ce qui concerne le contexte canadien, selon le cas (par exemple, la géographie, le climat, etc.);
    • reconnue à l’échelle internationale :
      • une méthode est dite « reconnue à l’échelle internationale » si elle est reconnue dans au moins deux pays (mais pas nécessairement par les gouvernements d’au moins deux pays);
      • une méthode reconnue à l’échelle internationale peut être élaborée par une industrie, sous réserve que les éléments corroboratifs soient suffisants et appropriés.
  • La vérification par un tiers n’est pas nécessaire, sauf si la méthode reconnue à l’échelle internationale utilisée pour corroborer une déclaration exige une vérification par un tiers. Cependant, il convient de noter que la vérification par un tiers « peut améliorer la crédibilité » des déclarations du point de vue du consommateur.
  • Une entreprise peut s’appuyer sur des données utilisées dans le cadre de ses activités pour corroborer une déclaration, à condition que ces données aient été recueillies et évaluées conformément à une méthode reconnue à l’échelle internationale, suffisante et appropriée.
  • La norme de corroboration ne requiert pas nécessairement des « épreuves»[5].
  • En ce qui concerne les déclarations « net zéro » en particulier, le Bureau reconnaît que de nombreuses normes existantes peuvent prévoir des éléments corroboratifs suffisants et appropriés, soutenus par des méthodes reconnues à l’échelle internationale. Ces déclarations doivent être étayées par des plans concrets, réalistes et vérifiables (comme c’est le cas pour toutes les déclarations sur l’avenir).
  • En ce qui concerne les « nouvelles technologies» pour lesquelles il n’existe aucune méthode reconnue à l’échelle internationale, une entreprise peut être en mesure de s’appuyer sur plusieurs méthodes différentes reconnues à l’échelle internationale qui, prises ensemble, peuvent corroborer la déclaration, ou qui sont utilisées pour corroborer des déclarations semblables, sous réserve qu’une entreprise qui ne peut pas corroborer une déclaration ne doit pas la faire tant qu’une méthode reconnue à l’échelle internationale n’a pas été mise au point. Les entreprises doivent être attentives à l’évolution des méthodes qui peut nécessiter une mise à jour des déclarations.
  • Même si l’on peut considérer que les nouvelles exigences en matière de corroboration ont été respectées, les entreprises doivent rester attentives aux six principes généraux du Bureau afin de s’assurer que la déclaration ne contrevient pas aux dispositions générales de la Loi sur la concurrence relatives aux indications trompeuses (par exemple, le sens littéral et l’impression générale donnée par l’indication ne doivent pas être trompeurs ou faux sur un point important). (Voir « Principes généraux : déclarations environnementales»).

Bien que le Bureau ait déclaré qu’il ne cherchera pas à tenir quiconque responsable d’une violation des nouvelles dispositions de la Loi sur la concurrence avant leur entrée en vigueur le 20 juin 2024, les entreprises pourraient être poursuivies à l’égard de déclarations qui violaient les dispositions préexistantes sur les déclarations fausses ou trompeuses sur un point important.

Défense fondée sur la diligence raisonnable

La Version préliminaire de lignes directrices confirme explicitement que les entreprises peuvent continuer d’invoquer le moyen de défense fondé sur la diligence raisonnable prévu au paragraphe 74.1(3) de la Loi sur la concurrence en ce qui concerne les déclarations prévues par les nouvelles dispositions sur l’écoblanchiment. Il est donc important que les entreprises développent, adoptent et tiennent à jour des programmes de conformité crédibles et efficaces afin de démontrer qu’elles ont exercé toute la diligence voulue pour empêcher la contravention.

***

Les dispositions de la Loi sur la concurrence concernant l’écoblanchiment sont complexes et suscitent de l’incertitude. Ne pas les respecter pourrait avoir des conséquences importantes sur les entreprises. Ainsi, les entreprises devraient évaluer et peut-être même modifier leurs déclarations existantes en matière d’environnement et mettre en place des processus à suivre lorsqu’elles en font de nouvelles, de manière à cerner les préoccupations potentielles et à atténuer leur responsabilité. Pour obtenir de l’aide sur ces dispositions relatives à l’écoblanchiment, veuillez contacter le groupe Concurrence et antitrust, ou le groupe Environnement, ou votre responsable de la relation de McMillan.

Nous fournirons d’autres mises à jour et orientations dans le cadre de notre série consacrée aux modifications de la Loi sur la concurrence, notamment lorsque le Bureau publiera les lignes directrices définitives.

[1] Voir le bulletin de McMillan qui donne une vue d’ensemble des dispositions relatives à l’écoblanchiment.
[2] Voir Le Bureau de la concurrence souhaite recevoir des commentaires sur les nouvelles dispositions de la Loi sur la concurrence relatives à l’écoblanchiment et Consultation publique au sujet des nouvelles dispositions de la Loi sur la concurrence relatives à l’écoblanchiment.
[3] Voir Canada (Commissaire de la concurrence) c Cineplex Inc, 20 24 Trib conc 5, au par. 233
[4] Voir Le recueil des pratiques commerciales trompeuses — Volume 7.
[5] Il convient de noter que la jurisprudence a établi que lorsqu’une « épreuve suffisante et appropriée » est requise, il doit y avoir une épreuve. Une conclusion logique tirée par une personne éduquée sur la base des faits disponibles n’est pas une « épreuve ».

Par le groupe Concurrence, antitrust et investissements étrangers et le groupe Environnement de McMillan

Mise en garde

Le contenu du présent document ne fournit qu’un aperçu du sujet et ne saurait en aucun cas être interprété comme des conseils juridiques. Le lecteur ne doit pas se fonder uniquement sur ce document pour prendre une décision, mais devrait plutôt obtenir des conseils juridiques précis.

© McMillan S.E.N.C.R.L., s.r.l. 2025

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