Quoi de neuf dans les questions fréquemment posées : orientations récentes du bureau de la concurrence sur les modifications apportées à la Loi sur la concurrence du Canada

Quoi de neuf dans les questions fréquemment posées : orientations récentes du bureau de la concurrence sur les modifications apportées à la Loi sur la concurrence du Canada

Orientations récentes du Bureau de la concurrence sur les modifications apportées à la Loi sur la concurrence du Canada

Pour ceux qui suivent la situation, la Loi sur la concurrence du Canada a fait l’objet de trois séries de modifications substantielles au cours des deux dernières années, comme en témoignent nos divers bulletins de McMillan[1]. Dans le but de fournir une première orientation de haut niveau, le Bureau de la concurrence a publié le 7 novembre 2024 un document de Questions fréquemment posées, qui fournit une orientation préliminaire concernant certaines des modifications les plus importantes en matière de fusions et de comportement susceptible d’examen. Le Bureau devrait fournir d’autres orientations plus détaillées dans les mois à venir. Dans le présent bulletin, nous vous présentons les grandes lignes des Questions fréquemment posées.

1. Fusions – présomptions relatives à la part de marché

Les modifications ont créé une présomption entièrement nouvelle (réfutable) d’effet anticoncurrentiel sensible dans les situations suivantes : l’indice de concentration augmente de plus de 100 points et sera égal ou supérieur à 1 800 points après la fusion; ou l’indice de concentration augmente de plus de 100 points et la part de marché de l’entité issue de la fusion dépassera 30 %. La définition de l’indice de concentration reflète celle de l’indice de Herfindahl-Hirschman (IHH) utilisé par l’autorité antitrust américaine et les autres autorités internationales[2].

Les Questions fréquemment posées précisent que l’approche du Bureau à l’égard des changements comprendra, entre autres, les éléments suivants :

• Lorsque l’une des entités issues de la fusion détient déjà une part importante du marché, le Bureau se concentrera davantage que par le passé sur les augmentations, même minimes, de sa part de marché.
• Les fusions qui augmentent la part de marché ou la puissance commerciale dans un marché d’achat (parfois appelé monopsone) devraient attirer davantage l’attention.
• Le Bureau exigera que des données sur les parts de marché soient présentées avec les dépôts des avis de fusion et les demandes de certificats de décision préalable et lettres de non-intervention, ce qu’il exige déjà dans la pratique.
• Le fait d’être en deçà des seuils pour les présomptions relatives à la part de marché concernant un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence présentés dans le document Fusions — Lignes directrices pour l’application de la loi du Bureau ne constituera pas un « refuge ». Le fait de ne pas rencontrer les nouveaux seuils de présomption ne sera pas non plus un refuge. Les transactions en deçà de la présomption peuvent être contestées, en fonction des faits.
• Il est possible de réfuter la présomption relative à la part de marché, mais plus la concentration est grande, plus il sera difficile de le faire.

Les Questions fréquemment posées ne fournissent pas d’orientations sur deux aspects pratiques qui devront être abordés dans bien des cas. Le premier est la façon de traiter les cas où les données sur la part de marché ne sont pas disponibles ou sont très contestées, ce qui se produit souvent lorsque la définition du marché est contestée.  Le deuxième concerne un domaine dans lequel des orientations seraient les bienvenues, mais ne sont pas fournies. Il s’agit des types d’informations ou d’arguments susceptibles d’être utiles au Bureau lorsque les parties cherchent à réfuter une présomption d’effets anticoncurrentiels sensibles.

2. Gains en efficience des fusions

Les modifications ont abrogé la disposition de la Loi sur la concurrence qui protégeait même les fusions anticoncurrentielles si elles donnaient lieu à des gains en efficience en compensation. Les Questions fréquemment posées traitent de la question de savoir si le Bureau peut encore prendre en compte les gains en efficience générés par une transaction dans le cadre de l’examen d’une fusion :

• Les gains en efficience joueront un rôle beaucoup moins important dans l’examen des fusions qu’auparavant.
• Les gains en efficience ou autres dynamiques de marché qui accroissent la rivalité ou limitent la puissance commerciale peuvent être pertinents pour déterminer si la concurrence est réduite sensiblement.

Fait intéressant, les Questions fréquemment posées ne traitent pas de la question, qui est souvent examinée dans d’autres pays, de savoir si les gains en efficience qui entraînent un prix inférieur pour les consommateurs peuvent « sauver » un fusionnement par ailleurs anticoncurrentiel.

3. Fusions – conséquences sur le marché de l’emploi

Les modifications prévoient que soit explicitement prise en compte l’incidence d’une fusion sur le marché de l’emploi dans le cadre de l’examen d’une fusion. Les Questions fréquemment posées notent, à juste titre, que le Bureau prend déjà en compte les questions relatives aux intrants (monopsone) dans le cadre de l’examen d’une fusion, mais que les modifications se traduiront par une attention particulière aux intrants de main-d’œuvre. Elles soulignent que la concurrence pour les travailleurs dans un domaine particulier (géographique ou d’expertise) peut être particulièrement préoccupante et avoir une incidence négative sur les salaires ou les autres conditions d’emploi. Les Questions fréquemment posées soulignent également que l’emploi d’un nombre inférieur de travailleurs peut également être considéré comme un effet anticoncurrentiel, ce qui, à notre avis, semble une conception étrange de la disposition.

4. Abus de position dominante – deux sur trois, ce n’est pas si mal, n’est-ce pas?

Selon les dispositions antérieures relatives à l’abus de position dominante sur le marché (monopolisation), le Tribunal de la concurrence devait constater les faits suivants pour rendre une ordonnance :

1. que l’entreprise avait une position dominante ou une puissance commerciale;
2. que l’entreprise s’est livrée à une pratique d’agissements anticoncurrentiels;
3. que le comportement a eu ou était susceptible d’avoir pour effet un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence.

Ces trois éléments à établir sont toujours nécessaires pour que le Tribunal de la concurrence puisse ordonner certaines mesures correctives comme des sanctions administratives pécuniaires, le remboursement des avantages et profits reçus et/ou des ordonnances exigeant l’aliénation d’actifs ou d’actions.  Toutefois, pour que le Tribunal puisse ordonner une mesure corrective de renoncer et mettre fin à l’état pur, les modifications prévoient qu’il sera suffisant de démontrer la position dominante associée à une pratique d’agissements anticoncurrentiels, ou la position dominante associée à un empêchement ou à une diminution sensible de la concurrence.

Ce changement pourrait avoir des conséquences importantes et peut-être contreproductives – il pourrait permettre des ordonnances d’interdiction d’agissements anticoncurrentiels sans incidence sur la concurrence ou, pire encore, il pourrait permettre des ordonnances dans des situations où une entreprise dominante aurait réduit sensiblement la concurrence, par exemple en produisant un meilleur produit à meilleur prix, ce qui aurait pour effet de surpasser les concurrents.

À cet égard, les Questions fréquemment posées apportent un certain réconfort[3], puisqu’elles indiquent que le Bureau peut agir plus rapidement dans certains cas lorsqu’il suffit de prouver deux des trois critères – son principal objectif demeure de protéger et d’encourager la protection du processus concurrentiel – et que son approche de l’évaluation de la position dominante n’a pas changé.

5. Abus de position dominante – prix excessif

Une autre des modifications récentes ajoute un nouvel exemple à la liste des agissements anticoncurrentiels aux fins de la disposition sur l’abus de position dominante : « l’imposition […] de prix de vente excessifs et injustes ». C’est un peu une dérogation à la Loi sur la concurrence du Canada qui, contrairement à certains autres systèmes, n’a jamais adopté le concept d’abus de position dominante qui relève de l’exploitation – c’est-à-dire utiliser la puissance commerciale obtenue légalement pour exiger des prix élevés.

Les Questions fréquemment posées confirment que le fait d’imposer des prix élevés, même par une entreprise dominante, ne constitue pas un abus de position dominante selon le Bureau, sauf si les prix élevés sont imposés dans le but d’avoir des effets négatifs sur un concurrent ou sur la concurrence, ou s’ils ont pour effet de nuire considérablement à la concurrence.

Les Questions fréquemment posées indiquent que, de l’avis du Bureau, de tels cas seront probablement très rares et nécessiteront une théorie claire sur la façon dont les prix nuisent à la concurrence. Un exemple de prix excessifs et inéquitables pouvant avoir un effet anticoncurrentiel présenté par le Bureau serait un prix tel qu’il constitue en fait un refus de fournir le produit. Comme le soulignent les Questions fréquemment posées, le même comportement pourrait également être contesté en vertu de l’article 75 de la Loi sur la concurrence.

6. Article 90.1, Accords non criminels avec des entreprises non concurrentes

Selon la Loi sur la concurrence, certains types d’accord entre concurrents constituent des complots criminels ou de la fixation des prix. D’autres accords entre concurrents, qui n’atteignent pas le niveau criminel, peuvent être contestés en vertu de l’article non pénal 90.1 de la Loi sur la concurrence, s’ils sont susceptibles d’occasionner un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence. Les modifications ont élargi la portée de l’article 90.1 pour englober également les accords entre des non-concurrents, lorsqu’un « objectif important » de l’accord ou une partie de l’accord vise à empêcher ou à diminuer la concurrence, et l’accord empêche ou diminue sensiblement la concurrence.

Jusqu’à maintenant, comme nous l’avons mentionné dans les bulletins précédents, le Bureau s’est concentré sur les accords relatifs à l’utilisation de biens immobiliers (comme les clauses restrictives), particulièrement dans le secteur des épiceries – mais la disposition ne se limite pas à un type particulier d’accords ou de secteur.

Cette modification à la Loi sur la concurrence pourrait avoir une très grande portée, puisqu’elle pourrait entraîner la contestation de tout type d’accord entre des personnes, et il n’est pas nécessaire de mettre l’accent sur l’ensemble de l’accord, mais seulement sur une partie de celui-ci. Par conséquent, les orientations sur l’approche du Bureau en matière d’application de la loi sont particulièrement précieuses. À cet égard, les Questions fréquemment posées indiquent ce qui suit :

• Le Bureau examinera si l’accord est susceptible d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence, comme il le fait traditionnellement, en déterminant si, à la suite de l’accord, une ou plusieurs parties peuvent exercer une puissance commerciale accrue.
• En plus de restreindre l’utilisation des biens immobiliers, des exemples du type d’accords auxquels la nouvelle disposition peut s’appliquer peuvent inclure des clauses ou des contrats concernant la concurrence qui permettent d’égaler le prix – les fournisseurs doivent « indemniser » un acheteur si un acheteur concurrent baisse le prix des biens revendus.

Comme il a été mentionné, toute orientation concernant la portée potentiellement très étendue des accords visés par l’article 90.1 est la bienvenue. Des orientations qui seraient extrêmement utiles, mais qui ne figurent pas actuellement dans les Questions fréquemment posées, traiteraient du type d’accords, non seulement à titre d’exemple, mais aussi sur le plan conceptuel, qui sont susceptibles d’être contestés, et préciseraient la façon dont le Bureau traiterait la « partie » de la disposition de l’accord, d’autant plus que pratiquement tous les accords sont restrictifs à certains égards.

7. Article 90.1 – gains en efficience des fusions

D’une manière semblable aux fusions, une disposition de l’article 90.1 excluait la contestation des accords qui créent des gains en efficience lorsque ces gains excèdent l’effet négatif sur la concurrence. Les modifications suppriment cette disposition. Les Questions fréquemment posées précisent toutefois que si les gains en efficience ne sont généralement plus pertinents pour déterminer l’impact sur la concurrence, certains aspects des accords qui entraînent des gains en efficience peuvent créer des avantages proconcurrentiels ou accroître la rivalité, et le Bureau prendra en compte tous les facteurs pertinents.

8. Collaborations environnementales

Les modifications ont créé une toute nouvelle disposition qui permet d’exclure la contestation d’un comportement ou de « sauver » un comportement de la contestation si un accord est conclu pour protéger l’environnement. Pour bénéficier de cette disposition, les parties doivent demander un certificat au Bureau de la concurrence, qui sera enregistré auprès du Tribunal et s’appliquera pendant une période pouvant aller jusqu’à dix ans. Les Questions fréquemment posées précisent que la demande doit être faite avant la conclusion de l’accord, qu’elle ne sera accordée que si l’accord vise à protéger l’environnement et ne nuit pas à la concurrence, et que le certificat peut être accordé aux conditions ou modalités jugées appropriées par le Bureau.

9. Changements au refus de vendre – quasi-droit de réparer

Les modifications ont ajouté une nouvelle disposition qui, dans les cas où les diverses exigences de la disposition sur le refus de vendre (article 75) sont respectées, prévoit que les entreprises peuvent être tenues de fournir un moyen de diagnostic ou de réparation (y compris des renseignements ou des documents, des logiciels, des outils ou des pièces).

Les Questions fréquemment posées soulignent que ce droit était en grande partie couvert par l’article 75 avant les modifications, mais que les modifications pourraient faciliter l’accès à la propriété intellectuelle pertinente. Les Questions fréquemment posées indiquent également que les secrets commerciaux ne sont pas visés par cette disposition.

10. Les contestations du comportement par des parties privées

Par le passé, des parties privées pouvaient intenter des poursuites en dommages-intérêts pour violation des dispositions pénales, mais non des dispositions civiles de la Loi sur la concurrence. Au fil du temps, les personnes concernées ont obtenu le droit de demander au Tribunal de la concurrence l’autorisation de contester certaines dispositions civiles de la Loi sur la concurrence, mais pas toutes, sans toutefois pouvoir obtenir de dommages-intérêts.

Les modifications ont considérablement accru la capacité des personnes touchées de contester les comportements susceptibles d’examen dans le cadre d’une procédure civile et les recours auxquels ces personnes ont accès. Les modifications :

•  accordent aux personnes le droit de contester un comportement en vertu des dispositions relatives à l’abus de position dominante, aux accords civils (article 90.1) et aux dispositions civiles relatives à la publicité trompeuse;
•  modifient les éléments à établir dans une demande d’autorisation présentée au Tribunal de la concurrence afin que cette demande puisse être accordée si le requérant n’est directement et sensiblement affecté que dans une partie de son activité, ou si le Tribunal estime qu’il serait dans l’intérêt public d’autoriser la demande[4];
•  prévoient que les requérants pourront demander une indemnité pécuniaire d’un montant maximal correspondant à l’avantage reçu en raison du comportement contesté.

11. Priorités du Bureau

Les Questions fréquemment posées se terminent par une indication de la manière dont le Bureau hiérarchisera les affaires qu’il choisira de poursuivre, tout en reconnaissant que les ressources du Bureau sont limitées. L’établissement des priorités tiendra compte des questions suivantes :

• À quel point le comportement est-il contraire aux dispositions de la Loi sur la concurrence?
• Quelle est l’importance des produits en cause pour les Canadiens et l’économie canadienne?
• Les Canadiens marginalisés ou vulnérables sont-ils touchés?
• Quelle est l’ampleur de l’impact du comportement?
• L’affaire pourrait-elle établir un précédent utile ou important?

Conclusion

Comme le montre clairement ce résumé des récentes orientations du Bureau dans les Questions fréquemment posées, et comme nous l’avons expliqué plus en détail dans nos bulletins précédents, beaucoup de choses ont changé dans le droit de la concurrence du Canada. Il faudra probablement beaucoup de temps pour bien comprendre les conséquences de ces changements. Les orientations contenues dans les Questions fréquemment posées et dans les autres documents d’orientation du Bureau, qui seront mis à jour dans les mois à venir, sont importantes, en particulier jusqu’à ce qu’une jurisprudence vienne étoffer ces changements. Comme toujours, les membres du groupe Droit de la concurrence et antitrust de McMillan se feront un plaisir d’examiner avec vous des questions précises lorsque vous le souhaiterez.

[1] Consultez notre bulletin de juin 2024 Ready for Change? Bill C-59 Rewrites the Competition Playbook (en anglais), ainsi que les huit autres bulletins de McMillan publiés depuis mai 2022 qui y sont cités, et qui décrivent en détail les diverses modifications.
[2] Dans tout marché pertinent, l’« indice de concentration » désigne la « somme des carrés des parts de marché des fournisseurs ou des clients ». Cela correspond à la définition de l’IHH (en anglais) du DOJ des États-Unis, qui est « calculée en divisant la part de marché de chaque entreprise qui livre concurrence sur le marché et en additionnant ensuite les chiffres obtenus ».
[3] Bien que, comme nous le verrons plus loin, l’abus de position dominante puisse maintenant être contesté par des parties privées, cette possibilité n’offre qu’un réconfort limité.
[4] En ce qui concerne la disposition relative à la publicité trompeuse dans le domaine civil, le seul critère applicable à l’autorisation est qu’il est dans l’intérêt public de l’accorder.

Par James Musgrove et Joshua Chad

Mise en garde

Le contenu du présent document ne fournit qu’un aperçu du sujet et ne saurait en aucun cas être interprété comme des conseils juridiques. Le lecteur ne doit pas se fonder uniquement sur ce document pour prendre une décision, mais devrait plutôt obtenir des conseils juridiques précis.

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