McMillan agit dans le cadre d'une première émission d'une cryptomonnaie ayant obtenu une dispense des autorités canadiennes en valeurs mobilières 

publication 

September 2017

Bulletin Marché des capitaux

McMillan a récemment conseillé Impak Finance inc. (« Impak ») dans le cadre d’une première émission d’une cryptomonnaie (la « PEC ») à obtenir une dispense de l’Autorité des marchés financiers (l’« AMF »), le 15 août 2017. Ressemblant à certains égards à un premier appel public à l’épargne (un « PAPE »), les PEC sont utilisées par les entreprises spécialisées en technologies financières (les « fintech ») pour émettre une cryptomonnaie et réunir des fonds à diverses fins. Le 24 août 2017, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (les « ACVM ») ont publié l’Avis 46-307 du personnel des ACVM ‑ Les émissions de cryptomonnaies (l’« Avis du personnel ») afin de donner des indications sur l’applicabilité de la législation en valeurs mobilières aux PEC. L’Avis du personnel indique que la législation en valeurs mobilières s’appliquera à une PEC si elle constitue un placement d’une « valeur mobilière »[1] (aussi appelée titre). L’Avis du personnel est publié dans tous les territoires du Canada, sauf en Saskatchewan. La Financial and Consumer Affairs Authority de la Saskatchewan devrait faire connaître son approche en matière de cryptomonnaies après le 7 septembre 2017.

Contexte

Qu’est-ce que les cryptomonnaies?

Une « cryptomonnaie » est une monnaie numérique qui est échangée par voie électronique. Elle se présente sous la forme d’une monnaie chiffrée (coin) ou d’un « jeton » (token), virtuel dans les deux cas. Contrairement aux monnaies fiduciaires qui sont émises par un organisme gouvernemental, la cryptomonnaie n’est pas émise par une autorité centrale. Fondamentalement, les cryptomonnaies ne sont que des entrées sur un registre distribué qui comporte des numéros de comptes et des soldes (cette technologie de stockage étant appelée « chaîne de blocs » ou blockchain).Toutes les transactions sont comptabilisées dans la chaîne de blocs, laquelle est décentralisée, en ce sens que son suivi n’est confié à aucune autorité centrale et que tous les utilisateurs y participent. Le maintien de l’intégrité de la chaîne de blocs est assuré par le fait qu’un grand nombre d’utilisateurs surveillent la même chaîne de blocs.

Lorsque des utilisateurs échangent une cryptomonnaie, un expéditeur envoie un message de transaction à l’ensemble d’un réseau informatique pair-à-pair (dont les ordinateurs, à la fois clients et serveurs, sont appelés « nœuds »). Le message envoyé comprend l’information suivante : 1) le numéro de compte de l’expéditeur, 2) le numéro de compte du destinataire et 3) le montant de cryptomonnaie échangée. À mesure que de nouvelles transactions sont créées, elles rejoignent un groupe de transactions pendantes, qui doivent être vérifiées par un nœud (appelé « mineur »). Les mineurs choisissent dans le groupe de transactions en attente un lot de transactions (appelé « bloc ») et travaillent en concurrence pour ajouter ces transactions à la chaîne de blocs.

Les mineurs valident le message de transaction, c’est-à-dire qu’ils établissent que la demande est authentique et que le montant de cryptomonnaie inscrit au compte de l’expéditeur suffit à régler le transfert. Chaque numéro de compte est associé à une « clé privée » (connue du seul titulaire du compte), de même qu’à une « clé publique » à laquelle tous les nœuds ont accès. La clé privée sert à créer une « signature numérique » par le chiffrement du message de transaction. Les mineurs testent la signature numérique à l’aide de la clé publique qui y est associée et tentent de la déchiffrer. S’ils y parviennent, cela signifie que la signature numérique a été créée par le véritable titulaire du compte.

Les mineurs rivalisent pour résoudre le problème mathématique complexe que pose le « hachage » cryptographique, sa particularité étant que sa résolution suppose inévitablement un accroissement de la puissance informatique. Le premier mineur à résoudre le hachage ajoute son bloc de transactions à la fin de la chaîne de blocs, et tous les autres mineurs passent à cette nouvelle version de la chaîne de blocs. La transaction est réglée dès qu’elle est ajoutée à la chaîne de blocs. Par la suite, une nouvelle fonction de hachage est créée, et le processus se répète.

Les mineurs effectuent des investissements considérables pour construire des ordinateurs en mesure de résoudre les fonctions de hachage. Ils sont incités à le faire, car chaque fois qu’un mineur ajoute un nouveau bloc de transactions à la chaîne de blocs, il reçoit une certaine quantité de cryptomonnaies nouvellement émises.

Qu’est-ce qu’une PEC?

Similaire à un PAPE, une PEC ou une première émission d’un jeton (une « PEJ ») est un moyen qu’utilisent les fintech pour réunir des fonds aux fins d’une nouvelle entreprise liée à la cryptomonnaie. Dans une PEC ou une PEJ, un investisseur échange une monnaie fiduciaire ou un autre type de cryptomonnaie contre une cryptomonnaie ou des jetons émis par la société. Cette cryptomonnaie ou ces jetons peuvent avoir diverses fonctions. Par exemple, Impak a émis une nouvelle monnaie numérique devant être utilisée sur la propre plate-forme d’Impak, impak.eco. Les investisseurs utilisent ensuite cette cryptomonnaie pour participer à l’économie d’impact et faire des dons à des projets qui ont un impact positif dans la société.

Les cryptomonnaies et l’Avis 46-307 du personnel des ACVM

Selon le régime législatif qu’adoptent les autorités canadiennes en valeurs mobilières, le terme « valeur mobilière » est défini de façon large de manière à englober toutes les opérations, puis des exemptions viennent exclure les cas auxquels cette réglementation ne devrait pas s’appliquer. Les cryptomonnaies peuvent être caractérisées comme un « contrat d’investissement » et peuvent donc être englobées dans la définition d’une valeur mobilière.

L’Avis du personnel, que les ACVM ont publié le 24 août 2017, traite des PEC et des PEJ. Bien qu’il existe des différences techniques entre les cryptomonnaies et les jetons, ils sont traités de façon similaire dans l’Avis du personnel, étant donné que l’analyse des ACVM portait sur le déclenchement de l’application de la législation canadienne en valeurs mobilières. L’Avis du personnel encourageait les PEC et les PEJ, mais il soulevait des préoccupations en matière de protection des investisseurs, en raison d’enjeux entourant la volatilité et la transparence ainsi que la possibilité que les cryptomonnaies soient utilisées dans le cadre de pratiques déloyales ou de stratagèmes illégaux.

L’Avis du personnel indique que les PEC ou les PEJ peuvent, à bien des égards, être très similaires à un PAPE et qu’en effet, les cryptomonnaies et jetons peuvent ressembler à des actions d’une société du fait que leur valeur peut fluctuer selon le succès de l’entreprise qui réalise la PEC ou la PEJ.

Le critère

L’Avis du personnel indique que, pour établir si un « contrat d’investissement » existe, les entreprises doivent appliquer le critère à quatre volets qu’a élaboré la Cour suprême du Canada dans l’affaire Pacific Coast Coin Exchange c. Ontario (Securities Commission)[2], à savoir si le PEC ou le PEJ suppose :

  1. l’investissement d’une somme d’argent
  2. dans une entreprise commune
  3. dans l’expectative d’un profit
  4. qui proviendra en grande partie des efforts d’autrui.

L’Avis du personnel indique que dans bien des cas, lorsque l’on considère l’ensemble de l’offre ou du mécanisme, les cryptomonnaies et jetons devraient dans les faits être considérés comme des titres (ou des valeurs mobilières). Toutefois, l’Avis du personnel précise que chaque PEC ou PEJ est unique et doit être évaluée en fonction des caractéristiques qui lui sont propres.

Si une émission de cryptomonnaie constitue un placement de titres, l’entreprise qui effectue le placement devra veiller à respecter les obligations de prospectus, d’inscription ou des marchés qui s’y rapportent.

Prospectus

Jusqu’à maintenant, aucune entreprise n’a utilisé un prospectus pour réaliser une PEC ou une PEJ au Canada. Les ACVM s’attendent à ce que les entreprises qui souhaitent offrir des cryptomonnaies ou des jetons puissent se prévaloir d’une dispense de prospectus, comme la dispense pour placement auprès d’« investisseurs qualifiés » ou par « notice d’offre ».

Les ACVM savent que certaines fintechs publient des « livres blancs » décrivant leurs PEC ou PEJ. Bien que les livres blancs constituent en quelque sorte des documents d’information destinés aux investisseurs, ils ne sont souvent pas structurés comme des prospectus ou des notices d’offre. Il importe de noter que les investisseurs peuvent intenter des poursuites si le prospectus ou la notice d’offre contient de l’information fausse ou trompeuse, de même que des actions civiles contre les fintech qui enfreignent la législation en valeurs mobilières.

Inscription

Les entreprises qui effectuent une PEC ou une PEJ peuvent être considérées comme exerçant l’activité de courtier (le « critère d’inscription en fonction de l’exercice de l’activité ») et ainsi être tenues de s’inscrire comme courtier. Les fintech qui satisfont au critère d’inscription en fonction de l’exercice de l’activité ont des obligations fondamentales envers les investisseurs, notamment en matière de connaissance du client et de convenance au client. Pour s’acquitter de ces obligations, les entreprises qui effectuent une PEC ou une PEJ pourraient être tenues vérifier l’identité des investisseurs et de recueillir des renseignements sur les objectifs de placement et la tolérance au risque. Dans l’Avis du personnel, les ACVM reconnaissent qu’il se peut que l’entreprise qui répond au critère d’inscription en fonction de l’exercice de l’activité puisse remplir ses obligations de connaissance du client et de convenance au client à l’aide d’un processus en ligne automatisé.

Marché

Les bourses où les investisseurs peuvent acheter et vendre des cryptomonnaies fonctionnent souvent sans supervision ni réglementation et se trouvent un peu partout dans le monde. Les bourses de cryptomonnaies qui offrent des cryptomonnaies considérées comme des titres doivent établir si elles constituent un « marché ». Les bourses qui exercent leurs activités dans un territoire du Canada doivent obtenir de l’autorité en valeurs mobilières compétente une reconnaissance ou une dispense de reconnaissance.

L’Avis du personnel indique que les fintech devraient consulter un conseiller juridique ou un autre professionnel afin de déterminer si la législation en valeurs mobilières s’applique à la PEC ou à la PEJ et, le cas échéant, d’éviter que l’émission en question y contrevienne. Par exemple, s’il permet que les titres émis dans le cadre d’une PEC ou d’une PEJ soient négociés à des bourses de cryptomonnaies, l’émetteur pourrait enfreindre les restrictions applicables aux opérations sur le marché secondaire que prévoit la Norme canadienne 45‑102 sur la revente de titres (au Québec, le Règlement 45‑102 sur la revente de titres).

Fonds d’investissement dans les cryptomonnaies

Les ACVM savent que des « fonds d’investissement », au sens de la législation en valeurs mobilières, sont établis pour investir dans des cryptomonnaies. Dans l’Avis du personnel, les ACVM encouragent  les fintechs qui cherchent à établir de tels fonds à tenir compte de ce qui suit :

  1. obligations de prospectus, dispositions applicables aux fonds d’investissement et convenance de l’investissement,
  2. contrôle diligent sur la bourse de cryptomonnaies dont se sert le fonds d’investissement pour acheter ou vendre des cryptomonnaies, ce contrôle diligent devant porter sur les politiques et procédures relatives à la vérification de l’identité, à la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement des activités terroristes, de même qu’à la tenue de registres,
  3. exigences et catégories d’inscription appropriées,
  4. méthodes d’évaluation utilisées pour l’évaluation des cryptomonnaies figurant dans le portefeuille du fonds d’investissement,
  5. expertise du dépositaire qui détient les actifs du portefeuille dans la détention de cryptomonnaies.

En ce qui a trait à l’expertise des dépositaires, les ACVM ont donné des indications sous la forme d’une liste de points non exhaustive quant à l’expertise qui pourrait être exigée d’un dépositaire qui traite avec des cryptomonnaies, notamment de l’expérience en stockage à chaud et à froid et des mesures de sécurité pour protéger les cryptomonnaies contre le vol, ainsi que la capacité de séparer les cryptomonnaies des autres biens, au besoin.

Bac à sable réglementaire des ACVM

Au moyen de cette initiative récente du bac à sable réglementaire, les ACVM avaient pour but d’appuyer les fintechs souhaitant offrir des applications, des produits et des services novateurs au Canada. Ce mécanisme permet à des entreprises de s’inscrire ou d’obtenir une dispense des obligations prévues par la législation en valeurs mobilières plus rapidement et plus facilement que par la procédure de demande habituelle.

Conclusions tirées de l’Avis du personnel

Bien qu’elles reconnaissent dans l’Avis du personnel l’émergence d’un nouveau mécanisme de collecte de capitaux, les ACVM préviennent les émetteurs de cryptomonnaies que leurs activités pourraient enfreindre les obligations de prospectus, d’inscription et d’information qui ont été créées pour la protection des investisseurs sur les marchés des capitaux. La réglementation des cryptomonnaies en est encore à ses débuts, mais comme les émissions de cryptomonnaies ou de jetons feront l’objet d’un examen plus rigoureux, on s’attend à ce que le régime de réglementation visant ce domaine soit au bout du compte conforme aux exigences de la réglementation applicable aux valeurs mobilières.

La PEC d’Impak

McMillan a récemment agi pour Impak relativement à une demande de dispense, présentée selon l’initiative du bac à sable des ACVM, concernant la PEC d’Impak. Dans le cadre de cette PEC, Impak propose d’émettre une nouvelle monnaie numérique (appelée « MPK ») pour financer l’élaboration d’un réseau social en ligne au moyen d’un placement privé en utilisant la dispense relative à la notice d’offre.

L’AMF, en consultation avec les autres membres du bac à sable des ACVM, a accordé à Impak une dispense de l’obligation d’inscription à titre de courtier et une dispense de l’obligation de prospectus à l’égard de la PEC de MPK proposée. L’AMF a indiqué qu’en l’absence d’une dispense de prospectus, la première opération visée de MPK constituera un placement.

L’AMF a accordé la dispense d’inscription aux conditions suivantes :

  • Impak réalisera des examens de connaissance du client et de convenance et vérifiera si les participants sont des investisseurs qualifiés,
  • Impak ne fournira pas de conseils en placement aux investisseurs,
  • Impak traitera équitablement, honnêtement et de bonne foi avec ses investisseurs, et
  • Impak établira des procédures pour gérer les risques liés à son activité.

L’AMF a indiqué que l’obligation de prospectus s’appliquera à la première opération visée sur des MPK, sauf si une telle opération visée est faite entre un utilisateur d’Impak et une entreprise d’impact (soit les entreprises, les organisations non gouvernementales, les entreprises sans but lucratif et les entreprises à vocation sociale), dans l’un ou l’autre des cas suivants :

(i)           un utilisateur d’Impak paie en MPK des biens et des services offerts par une entreprise d’impact,

(ii)          une entreprise d’impact récompense l’utilisateur d’Impak pour cet achat.

L’AMF a également imposé les conditions suivantes :

  • Impak mettra raisonnablement certains renseignements à la disposition des participants chaque trimestre,
  • Les MPK émis dans la PEC ne seront pas inscrits à la cote d’une bourse ni négociés à une bourse;
  • Impak déposera auprès de l’AMF tout rapport ou renseignement qui pourrait être demandé.

En vertu du Règlement 11‑102 sur le régime de passeport, Impak se prévaudra de la décision de l’AMF, en plus des provinces de Québec et d’Ontario, en Colombie-Britannique, en Alberta, en Saskatchewan, au Manitoba, au Nouveau-Brunswick et en Nouvelle-Écosse. La décision de l’AMF, qui a été publiée en date du 15 août 2017, peut être consultée à l’aide du lien suivant : Impak Finance Inc.

par Kosta Kostic, Valenteena Suvaminathan et
Simon Paransky, étudiant en droit du programme d’été

 

[1] Loi sur les valeurs mobilières, LRO 1990, c S.5, art. 1.

[2] (1977), [1978] 2 R.C.S. 112, 80 DLR (3d) 529.

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