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Combattre la fraude civile contre les entreprises à l’ère de la COVID-19

18 avril 2020 Bulletin de l’emploi et de la défense des intérêts, du droit des affaires et des cols blancs Lecture de 8 min

La fraude est une réalité de la vie des affaires. La plupart des entreprises ne sont que partiellement préparées à faire face à la fraude. Moins nombreuses encore sont celles qui sont prêtes à faire le nécessaire pour saisir et récupérer des actifs auprès des auteurs de fraude. Or, ces lacunes entraînent souvent de lourdes pertes pour les entreprises. La tendance à l’augmentation de la fraude et du blanchiment d’argent au cours de la dernière décennie a été accélérée par la pandémie COVID-19. L’attention que toutes les entreprises doivent désormais porter à la gestion de la crise entraînera des vulnérabilités importantes et des pertes accrues attribuables aux activités frauduleuses.

Alors que la plupart des fraudes commerciales ne sont pas signalées, le Centre antifraude du Canada du gouvernement fédéral rapporte qu’environ 20 000 Canadiens ont été victimes de fraude en 2019, avec des pertes de l’ordre de 100 millions de dollars. Ces statistiques sur la fraude à la consommation ne sont que la partie visible de l’iceberg et n’incluent pas les fraudes importantes et massives dont sont victimes les entreprises publiques ou privées.

Les chiffres concernant les entreprises sont vertigineux. Selon le rapport 2020 de PWC sur la fraude mondiale (le « rapport PWC »), les entreprises ont déclaré des pertes totalisant 42 milliards de dollars dues à la fraude dans le monde (Fighting fraud: A never-ending battle (PwC’s Global Economic Crime and Fraud Survey). Près de la moitié des entreprises interrogées ont subi au moins une fraude. Le nombre moyen de fraudes était de six par entreprise. Malgré cela, selon le rapport de PWC, seulement 56 % des entreprises ont mené une enquête sur leur pire incident de fraude.

Les entreprises ayant des stratégies antifraude augmentent fortement leurs chances de contrôler et de découvrir les fraudes. Les entreprises dotées de solides programmes de diligence raisonnable, de gouvernance et de conformité augmentent considérablement leurs chances de récupérer leurs actifs. Ces stratégies sont devenues impératives pour la survie des entreprises à l’ère de la pandémie.

Les tendances de la fraude pendant la COVID-19

Traditionnellement, la fraude commise par un employé, un fournisseur ou un vendeur correspond souvent à une crise personnelle ou commerciale, telle qu’une perte financière importante ou un problème médical personnel. Ces problèmes conduisent souvent à un détournement d’actifs, qui est l’un des principaux types de fraude dans tous les secteurs d’activité. Ces facteurs de déclenchement traditionnels de la fraude ont été exacerbés par la COVID-19.

La fraude à la clientèle est également en progression alors que les entreprises s’orientent vers des stratégies de vente directe aux consommateurs. La COVID-19 a donné à cette tendance une dose d’adrénaline.

En plus des attaques traditionnelles de cybercriminalité, des attaques d’hameçonnage et des arnaques connexes, qui sont toutes en augmentation, le Centre antifraude du Canada a signalé les arnaques suivantes liées à la COVID-19 :

  • Sociétés de prêt et de services financiers
    • offrent des prêts, des services de consolidation de dettes et d’autres services d’aide financière
  • Entreprises de nettoyage ou de chauffage
    • offrent des services de nettoyage des conduits ou des filtres à air pour vous protéger de la COVID-19
  • Entreprises locales et provinciales d’hydroélectricité
    • menacent de vous couper le courant pour non-paiement
  • Centres de contrôle et de prévention des maladies ou l’Organisation mondiale de la santé
    • offrent de vendre de fausses listes des personnes atteintes de la COVID-19 dans votre quartier
  • Agence de la santé publique du Canada
    • prétend faussement que vous avez obtenu des résultats positifs au test de dépistage de la COVID-19
    • vous amène par la ruse à confirmer vos numéros de carte de santé et de carte de crédit pour une ordonnance
  • Croix-Rouge et autres organismes de bienfaisance connus
    • offrent des articles médicaux gratuits ( p. ex., des masques) contre un don
  • Ministères du gouvernement
    • envoient des courriels hameçons sur le coronavirus
    • vous incitent par la ruse à ouvrir des pièces jointes malveillantes
    • vous amènent par la ruse à fournir des renseignements personnels et financiers de nature délicate
  • Conseillers financiers
    • vous encouragent vivement à investir dans de nouvelles actions prometteuses liées à la maladie
    • offrent une aide financière et/ou des prêts pour vous aider à survivre pendant la crise
  • Vendeurs (porte-à-porte)
    • vendent des services de décontamination de la maison
  • Entreprises privées
    • vendent des tests de dépistage rapides de la COVID-19
      • Seuls les professionnels de la santé peuvent effectuer les tests
      • Aucun autre test n’est authentique ou ne garantit des résultats exacts
    • vendent des produits frauduleux censés traiter ou prévenir la maladie

The Economist a récemment reconnu le risque considérablement accru de fausses déclarations financières de la part des entreprises et des conseils d’administration pendant la crise de la COVID-19. L’altération ou la présentation des comptes d’une société de manière à ce qu’ils ne reflètent pas la valeur réelle ou les activités financières de la société est inévitable pendant cette période, et les sociétés sont donc confrontées à un risque important en matière de droit civil et de réglementation des valeurs mobilières (The business of survival: How covid-19 will reshape global commerce, The Economist, 11 avril 2020).

Avec la politisation croissante des affaires pendant la COVID-19, il y a aussi des risques accrus de corruption. Bien que les risques soient plus faibles au Canada que dans de nombreux autres pays, les questions relatives à la chaîne d’approvisionnement présenteront des défis importants en matière de corruption pour les entreprises canadiennes qui doivent se conformer à la Loi sur la corruption d’agents publics étrangers. En fait, selon le rapport de PWC, la corruption est le premier risque de fraude pour les entreprises du secteur de l’énergie, des services publics et des ressources naturelles, et le troisième risque de fraude pour les entreprises du secteur des produits industriels et de la fabrication.

En bref, la crise de la COVID-19 exercera une forte pression sur les déclencheurs traditionnels de la fraude, alors que les entreprises et les particuliers réagiront aux licenciements massifs, à l’effondrement des marchés et à la perte de confiance des consommateurs. Les crises sont des opportunités pour les fraudeurs alors que les entreprises se démènent pour réagir, perdant de vue les protocoles traditionnels de diligence raisonnable et de conformité.

Préparation pour maximiser le recouvrement des actifs

Chacun des types de fraude susmentionnés nécessite une réponse spécialisée. Compte tenu du cadre juridique régissant le gel et le recouvrement des actifs, les tactiques et les processus que les entreprises peuvent utiliser pour maximiser le recouvrement des actifs dans les litiges civils sont particulièrement intéressants aux fins du présent article. Souvent, après que la fraude a eu lieu, il peut être difficile pour une entreprise non préparée de réunir les preuves nécessaires pour recouvrer ses pertes. Une bonne réflexion préalable peut atténuer ces problèmes.

Le premier obstacle pour les entreprises dans les actions civiles de recouvrement d’actifs est la recherche d’actifs dans les juridictions compétentes avec des mécanismes d’exécution appropriés. Les enquêtes peuvent être coûteuses si les entreprises ne disposent pas d’informations suffisantes et actualisées sur les activités et les opérations commerciales d’un fraudeur (p. ex., pour les fournisseurs, les vendeurs et les clients – informations sur les comptes bancaires, historique des paiements, lieu des opérations, etc.). Idéalement, les contrôles financiers devraient anticiper ces questions afin de réduire les coûts des enquêtes, et il est impératif de tenir ces informations à jour.

En supposant que les actifs soient localisés, le gel et les demandes de mandat de perquisition civile sont la prochaine étape essentielle. Ces types de demandes sont lourds de défis. Les demandes d’ordonnances de gel et de sécurisation des actifs qui sont présentées sans notification au défendeur exigent des demandeurs qu’ils fournissent au tribunal une divulgation « franche et complète ». La norme est extrêmement élevée. En outre, les demandeurs doivent s’engager devant le tribunal à être responsables de tout dommage résultant d’une injonction obtenue de manière abusive.

Ces normes juridiques signifient que la qualité des preuves recueillies par les entreprises cherchant à récupérer des actifs détournés par la fraude doit être élevée. La plupart des fraudes réussissent en raison de contrôles financiers défaillants ou limités, de dossiers incomplets et de systèmes inefficaces qui rendent extrêmement coûteuses la recherche et la preuve d’une fraude. Si un demandeur présente au tribunal un ensemble de preuves incomplet ou trompeur, une entreprise peut rapidement se retrouver prise au dépourvu pour défendre une demande d’annulation d’une injonction de gel des actifs. Si une injonction est annulée, les entreprises peuvent rapidement se retrouver avec des actifs dissipés et peuvent également être confrontées à un dénouement non désiré, l’octroi de dommages-intérêts payables au fraudeur présumé.

Compte tenu de ces difficultés, les entreprises devraient activement élaborer des protocoles permettant un recouvrement maximal dans le cadre d’une action civile. Ces protocoles comprennent un solide processus de diligence raisonnable qui leur permet de recueillir et de constituer des dossiers pour toutes les transactions et les détails clés des clients, des fournisseurs, des vendeurs et des employés, tout en respectant la législation pertinente en matière de protection de la vie privée. Comme les entreprises externalisent de plus en plus de compétences non essentielles pour limiter les coûts, elles augmentent le risque de fraude. Une externalisation efficace nécessite d’importants contrôles antifraude soutenus par une solide capacité d’audit (qu’il soit interne ou externe). Les procédures d’audit interne doivent être liées aux contrôles standard afin de garantir la cohérence et l’exhaustivité. Les auditeurs externes doivent être intégrés de manière efficace afin d’obtenir une représentation claire des systèmes et une compréhension approfondie des opérations quotidiennes. Les entreprises qui ne disposent pas de capacités d’audit interne devraient néanmoins élaborer des protocoles permettant des audits externes plus efficaces afin de réduire les coûts et d’accroître l’efficacité. Des équipes d’audit distinctes peuvent souvent mal comprendre l’utilisation quotidienne des systèmes et les données qui en sont issues. Dans ce contexte, la coordination entre les équipes d’audit et le personnel sur le terrain est fortement encouragée.

Les capacités en matière d’analytique sont désormais une dimension obligatoire dans la plupart des cas de fraude. Si les données prouvent la fraude, elles ne sont pas toutes égales. L’intégrité des données, leur qualité et la compatibilité entre les systèmes sont un aspect crucial de la plupart des cas modernes de fraude commerciale. Si les entreprises ne disposent pas de capacités internes d’analytique des données, elles doivent faire appel à des entreprises externes pour auditer leurs entrepôts de données, leurs capacités de production de rapports et leurs systèmes connexes afin de s’assurer que les informations nécessaires sont suffisamment solides et précises pour permettre des processus analytiques plus complexes par la suite. Tout ce travail contribue grandement à garantir que les données d’une entreprise peuvent répondre aux normes de preuve. Une gestion des données négligée ou incomplète réduit considérablement les chances de recouvrement.

Les systèmes existants peuvent également poser de sérieux problèmes, en particulier dans le cas de fraudes menées sur de longues périodes. La modernisation des systèmes existants n’est donc pas seulement une question d’efficacité des opérations commerciales, mais constitue un élément fondamental de la détection et de la prévention des fraudes.

En fin de compte, les programmes efficaces de lutte contre la fraude associent des personnes bien formées à des solutions technologiques et à des processus minutieux qui identifient et classent les risques, développent une gouvernance et un contrôle efficaces et déploient rapidement des ressources pour résoudre les problèmes.

Les points exposés ci-dessus ne constituent qu’un échantillon des problèmes qui se posent lorsque les contrôles antifraude sont incomplets et que des exemples de la manière de les améliorer. Ce qui est certain, c’est que ces contrôles doivent évoluer en permanence, car les fraudeurs perfectionnent et approfondissent également leurs techniques. Les pertes pour les entreprises peuvent être massives, notamment les pertes financières directes, les dommages causés aux marques, la perte de position sur le marché, la perte de cohésion interne et de motivation, et la perte de marchés. Pire encore, la fraude interne peut conduire à des actions réglementaires et pénales, qui sont susceptibles de provoquer des crises existentielles pour les entreprises.

Conclusion

La capacité à répondre efficacement à la fraude est un signe de la santé de l’entreprise. Bien que les défis à relever par les entreprises durant la pandémie de la COVID-19 soient nombreux et complexes, négliger les contrôles antifraude est une grave erreur pour toute entreprise. En cette période, un grave incident de fraude pourrait faire la différence entre le succès ou l’échec d’une entreprise. Par ailleurs, l’amélioration des contrôles antifraude peut entraîner une amélioration de l’efficacité organisationnelle et donc de la rentabilité. Des actions civiles efficaces de recouvrement des actifs contre les fraudeurs portent également des fruits en termes de réputation, ce qui peut prévenir de futurs problèmes. Le traitement du risque de fraude est donc également synonyme d’opportunité organisationnelle et renforcera les entreprises alors qu’elles se tournent vers un monde nouveau.

par Shea Coulson

Mise en garde

Le contenu du présent document ne fournit qu’un aperçu du sujet et ne saurait en aucun cas être interprété comme des conseils juridiques. Le lecteur ne doit pas se fonder uniquement sur ce document pour prendre une décision, mais devrait plutôt consulter ses propres conseillers juridiques.

© McMillan S.E.N.C.R.L., s.r.l. 2020

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