Fintech : revue juridique de l’année 2023

Fintech : revue juridique de l’année 2023

La technologie financière, communément appelée « FinTech », a connu une croissance fulgurante au cours des dernières années. La pandémie de COVID-19 et le besoin de solutions technologiques pour faciliter les transactions virtuelles ont encore amplifié cette tendance. Les services financiers, jadis la chasse gardée des institutions financières traditionnelles, sont désormais proposés par une variété d’acteurs, allant des start-ups innovantes aux vastes conglomérats.

Les défis et les opportunités du secteur FinTech ont suscité une réponse réglementaire massive au cours des dernières années. Parallèlement, l’innovation technologique et l’efficience ont ouvert la porte à des processus de paiement plus modernes et à l’avènement potentiel d’un système bancaire ouvert (maintenant appelé système bancaire axé sur le consommateur) au Canada. Le présent article donne un aperçu des développements réglementaires importants de 2023 qui ont une incidence sur le secteur des technologies financières. Voici une liste non exhaustive des principaux développements :

• les modifications proposées aux lois canadiennes sur la protection des renseignements personnels;
• les modifications apportées aux lois sur le blanchiment d’argent;
• une réglementation accrue pour les acteurs du domaine des cryptomonnaies;
• l’évolution du système canadien de traitement des paiements;
• le système bancaire ouvert; et
• des mises à jour de la réglementation des institutions financières sous réglementation fédérale.

À mesure que ces développements se poursuivent, le cadre réglementaire a le potentiel d’influencer la façon dont les sociétés de technologie financière mènent leurs activités pour les années à venir.

Élaboration de cadres pour la protection des renseignements personnels et l’intelligence artificielle

La Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques (la « LPRPDE ») fédérale régit toutes les activités commerciales dans les provinces qui n’ont pas de loi « essentiellement similaire ». Elle régit également les entreprises fédérales (p. ex., les banques et les aéroports) et tous les transferts transfrontaliers de renseignements personnels. La Colombie-Britannique, l’Alberta et le Québec ont chacun leur propre loi sur le secteur privé qui est essentiellement similaire.

Le 24 avril 2023, le Parlement a terminé la deuxième lecture du projet de loi C-27, Loi édictant la Loi sur la protection de la vie privée des consommateurs, la Loi sur le Tribunal de la protection des renseignements personnels et des données et la Loi sur l’intelligence artificielle et les données et apportant des modifications corrélatives et connexes à d’autres lois, autrement connue sous le titre abrégé de Loi de 2022 sur la mise en œuvre de la Charte du numérique, (le « projet de loi C-27 »).

S’il est adopté, ce projet de loi apportera des changements importants à la protection de la vie privée et des données au Canada en remplaçant la LPRPDE par la Loi sur la protection de la vie privée des consommateurs (la « LPVPC »), la Loi sur l’intelligence artificielle et les données (la « LIAD ») et la Loi sur le Tribunal de la protection des renseignements personnels et des données. Pour en savoir plus, consultez notre bulletin sur le projet de loi C-27.

La LPVPC proposée remplacerait certaines parties de la LPRPDE en créant un nouveau régime législatif régissant la collecte, l’utilisation et la communication de renseignements personnels à des fins commerciales au Canada. Voici une liste non exhaustive de ses éléments clés :

• programmes obligatoires de gestion de la protection des renseignements personnels pour les organisations;
• codification du critère des « fins acceptables » pour évaluer la légitimité de l’utilisation des données;
• nouvelle codification des conditions de consentement;
• des exceptions à des fins socialement bénéfiques;
• réduction des obligations des fournisseurs de services;
• exigences accrues en matière de transparence;
• nouveaux droits pour les personnes concernées quant à leurs données; et
• mécanismes d’exécution renforcés, y compris des sanctions et un droit privé d’action pour les personnes touchées.

La LIAD proposée établirait des exigences d’envergure nationale concernant les systèmes d’intelligence artificielle (les « systèmes d’IA ») et interdirait toute conduite préjudiciable liée aux systèmes d’IA. La LIAD créerait de nouvelles obligations pour les personnes responsables des systèmes d’IA, en particulier les systèmes jugés « à incidence élevé ». De plus, certaines activités réglementées seraient assujetties à des exigences et à des restrictions lorsqu’elles sont exercées dans le cadre du commerce international ou interprovincial. Cela comprend le traitement des données relatives à l’activité humaine pour la conception, le développement ou l’utilisation d’un système d’IA, ainsi que les activités liées à la conception, au développement ou à la gestion de Systèmes d’IA.

Le 28 novembre 2023, le ministre de l’Innovation, des Sciences et de l’Industrie a présenté au Comité permanent de l’industrie, des sciences et de la technologie une lettre décrivant les modifications proposées par le gouvernement à la LIAD (les « modifications proposées à la LIAD »). Entre autres choses, les modifications proposées à la LIAD modifient la définition de « systèmes d’intelligence artificielle » afin de l’harmoniser avec les normes de l’Organisation de coopération et de développement économiques. De plus, elles élargiront la portée de l’application de la LIAD en y incluant une définition de « modèle d’apprentissage machine ».

Lutte contre le blanchiment d’argent

La Loi sur le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes (Canada) (la « LRPCFAT ») impose des exigences rigoureuses en matière de lutte contre le blanchiment d’argent, de lutte contre le financement des activités terroristes, de connaissance du client et d’identification des clients, et de signalement des opérations douteuses.

Ce régime vise à détecter et à décourager le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme, tout en facilitant les enquêtes et les poursuites. Les exigences réglementaires de la LRPCFAT s’appliquent à une liste prescrite d’« entités déclarantes » qui doivent s’inscrire auprès du Centre d’analyse des opérations et déclarations financières (« CANAFE »). Bon nombre d’entreprises de technologie financière sont visées par la définition d’« entreprise de services monétaires » (les « ESM ») ou d’« entreprise de services monétaires étrangères » qui sont des « entités déclarantes » et sont donc assujetties à la LRPCFAT.

Le 11 octobre 2023, le gouvernement fédéral canadien a publié les modifications définitives à la LRPCFAT ainsi que le nouveau Règlement sur les cotisations de dépenses de CANAFE (les « modifications de 2023 »). Les modifications de 2023 comprennent un nouveau modèle de financement de CANAFE, qui imposera des frais à certaines entités déclarantes plutôt qu’aux contribuables pour son programme de conformité à compter du 1ᵉʳ avril 2024. Ces entités déclarantes comprennent les banques, les sociétés de fiducie et de prêt sous réglementation fédérale, les sociétés d’assurance-vie et les autres entités déclarantes qui ont produit au moins 500 déclarations visées au cours de l’exercice financier. CANAFE a publié des directives sur la façon de facturer les entités déclarantes pour son programme de conformité. La méthode consiste à déterminer la charge en combinant un montant de base fixe lié aux actifs canadiens de l’entité déclarante à la fin de l’exercice financier et les « coûts de conformité restants », qui correspondent aux coûts du programme de CANAFE moins tous les montants de base.

Les modifications 2023 étendent également certaines obligations en vertu de la LRPCFAT aux prêteurs hypothécaires, aux courtiers et aux administrateurs, avec des exigences de conformité qui entreront en vigueur à partir du 11 octobre 2024. Ces entités doivent établir des programmes de conformité en matière de lutte contre le blanchiment d’argent qui intègrent des pratiques de connaissance du client, des obligations de tenue de dossiers et des obligations de signalement. Les exigences spécifiques en matière de tenue de dossiers pour les entités hypothécaires impliquent la tenue de registres des fonds reçus, des informations relatives aux contrats d’hypothèque et des détails des prêts hypothécaires, y compris la capacité financière du client et les conditions du prêt. CANAFE a publié des directives à l’intention des administrateurs, des courtiers et des prêteurs hypothécaires pour les aider à se conformer à ces exigences. De plus, les modifications de 2023 prévoient de nouvelles obligations pour les entreprises de véhicules blindés, qui relèvent du volet des services monétaires et qui ont trait au « transport d’espèces ou de mandats-poste, de chèques de voyage ou d’autres titres négociables semblables, à l’exclusion des chèques libellés au nom d’une personne ou d’une entité ». À compter du 1ᵉʳ juillet 2024, ces entités devront se conformer aux exigences de la LRPCFAT pour les ESM, y compris l’inscription à titre d’ESM. CANAFE a publié des lignes directrices à l’intention des entreprises de véhicules blindés afin qu’elles se conforment à ces exigences.

Compte tenu de l’évolution des crimes financiers, CANAFE a apporté des changements importants à ses formulaires de déclaration, dans le but de fournir des outils plus complets et plus efficaces pour lutter contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme. Les modifications accordent la priorité à la clarté, à l’exactitude et à l’accessibilité des déclarations, dans le but de rehausser les normes relatives à l’information soumise. La mise en œuvre de l’API de soumission de déclarations de CANAFE, en octobre 2023, constitue un jalon important de cette initiative de modernisation. Cette fonction sécurisée de transfert de système à système couvre les déclarations d’opérations importantes en espèces et les déclarations d’opérations importantes en monnaie virtuelle.

Parallèlement, CANAFE a publié de nouvelles directives mises à jour sur la déclaration des opérations importantes en espèces, la déclaration des opérations importantes en monnaie virtuelle et le respect de la règle des 24 heures pour la déclaration des opérations. Par ces mesures, CANAFE cherche à protéger l’intégrité du système financier canadien et à s’adapter aux défis dynamiques que posent les crimes financiers.

Les entités visées par la législation sur la lutte contre le blanchiment d’argent devraient se renseigner sur les modifications qui pourraient être apportées à la LRPCFAT et à ses règlements, lesquelles ont été proposées par le gouvernement dans l’Énoncé économique de l’automne 2023 (l’« énoncé économique »). Voici une liste non exhaustive des modifications proposées :

• lutter contre l’évasion des sanctions en permettant à CANAFE d’élaborer des produits de renseignement et de partager ses conclusions avec ses partenaires chargés de l’application de la loi;
• étendre certaines obligations en vertu de la LRPCFAT aux assureurs de titres et exiger des représentants immobiliers qu’ils identifient certaines parties à des opérations immobilières;
• étendre le cadre de la LRPCFAT aux sociétés intermédiaires qui offrent des services de retrait en espèces pour les guichets automatiques privés;
• la lutte contre la criminalité environnementale en autorisant CANAFE à partager des données financières avec le ministère de l’Environnement et du Changement climatique et le ministère des Pêches et Océans;
• l’amélioration des produits de renseignement stratégique de CANAFE en lui permettant d’énumérer les noms des entités étrangères qui présentent des risques en matière de lutte contre le blanchiment d’argent; et
• modifier la LRPCFAT pour corriger les incohérences et éliminer les échappatoires.

Au niveau provincial, la Money Services Business Act (la « MSBA ») de la Colombie-Britannique a reçu la sanction royale le 11 mai 2023. Les entités visées par la MSBA seront assujetties à un régime d’inscription et à une surveillance accrue de la BC Financial Services Authority. La MSBA n’est pas encore entrée en vigueur, et du temps sera accordé aux entités visées par la loi pour s’y conformer. Pour en savoir plus, consultez notre bulletin sur la MSBA.

Paiements

Au Canada, les paiements ne sont régis par aucune loi et aucun régime. La surveillance et la gouvernance des paiements proviennent de diverses entités, comme Paiements Canada et la Banque du Canada (la « BDC »).

La Loi sur les activités associées aux paiements de détail, adoptée en juin 2021, confère à la BDC le pouvoir de surveiller le secteur des paiements de détail au Canada. Le 22 novembre 2023, le Règlement [définitif] sur les activités de paiement de détail en vertu de la Loi sur les activités associées aux paiements de détail a été publié. Il énonce les exigences réglementaires supplémentaires applicables aux fournisseurs de services de paiement (les « FSP ») qui exercent des activités de paiement de détail au Canada. À compter du 1ᵉʳ novembre 2024, les entités qui se livrent à des activités de paiement de détail devront présenter une demande d’inscription à titre de FSP auprès de la BDC et seront assujetties à des mesures d’exécution.

Les examens de sécurité nationale pour les demandes d’inscription peuvent être soumis jusqu’au 15 novembre 2024, et toute demande soumise par la suite peut être retardée.

Le 12 décembre 2023, la BDC a publié ses lignes directrices en matière de supervision (les « Lignes directrices ») visant à aider les FSP à se conformer aux règlements énoncés dans la Loi sur les activités associées aux paiements de détail. Les Lignes directrices expliquent comment un FSP potentiel devrait évaluer s’il relève de la Loi sur les activités associées aux paiements de détail, ce qui nécessiterait l’inscription. Les Lignes directrices traitent également des droits d’enregistrement  associés au processus d’inscription. Il est important de noter qu’il n’y a aucune possibilité de commentaires ou de consultations publiques sur ces Lignes directrices.

Dans l’énoncé économique, le gouvernement fédéral a annoncé son intention de modifier la Loi canadienne sur les paiements. Le gouvernement propose d’élargir l’admissibilité à devenir membre de Paiements Canada aux FSP, aux sections locales des caisses de crédit qui sont membres d’une centrale de caisses de crédit et aux exploitants de chambres de compensation désignées, ce qui réduira les coûts de transaction et accélérera les paiements plus sûrs.

Lois sur les valeurs mobilières

Bon nombre d’entreprises du secteur des technologies financières sont assujetties aux lois sur les valeurs mobilières, particulièrement celles qui exercent des activités liées aux plateformes de financement participatif, aux plateformes de prêt entre pairs, aux conseils en placement axés sur la technologie ou les données, aux émissions initiales de jetons, aux premières émissions de cryptomonnaies, aux plateformes de négociation de cryptomonnaies (les « PNC »), aux bourses ou aux marchés, ou aux fonds de cryptoactifs et à la gestion de fonds.

En mars 2021, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (les « ACVM ») ont publié des lignes directrices dans l’Avis 51-363 du personnel à l’intention des émetteurs assujettis de cryptoactifs sur les obligations d’information, portant sur des sujets comme la garde, les plateformes de négociation, la description des activités, les facteurs de risque, les rapports sur les changements importants, les fonds d’investissement, la comptabilité et l’audit. Parallèlement, les ACVM et l’Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières ont publié l’Avis conjoint 21-329 du personnel, qui fournit des orientations en matière de conformité réglementaire pour les PNC, y compris les conditions de pré-enregistrement et les conditions de marché. En 2022, les organismes de réglementation canadiens ont accordé aux PNC une dispense de certaines exigences des lois sur les valeurs mobilières, sous réserve de conditions comme les limites de placement et l’information à fournir.

Le 22 février 2023, les ACVM ont publié l’Avis 21-332 du personnel, qui décrit un changement dans leur approche à l’égard des PNC qui exercent leurs activités au Canada sans inscription, modifiant ainsi le cadre d’inscription précédemment énoncé dans l’Avis 21-329 du personnel. L’avis introduit des engagements supplémentaires pour les PNC non enregistrées dans leurs engagements préalables à l’inscription (les « EPI »), répondant aux préoccupations concernant les risques associés aux cryptoactifs volatils. L’obligation de déposer des EPI révisés dans les 30 jours a été imposée aux PNC, en tenant compte des nouveaux engagements énoncés dans l’Avis 21-332 du personnel.

Les ACVM ont mis l’accent sur la garde et la séparation des actifs, les restrictions à l’utilisation des actifs et les engagements à l’égard des systèmes de conformité. Le défaut de se conformer peut entraîner des mesures réglementaires, notamment des alertes aux investisseurs, des restrictions d’accès, des ordres de cessation des opérations et d’autres pénalités. L’avis souligne les efforts continus des ACVM en vue d’établir un cadre réglementaire pour la négociation de cryptoactifs au Canada. Les ACVM soulignent que les PNC enregistrées et les fonds de cryptoinvestissement seront traités séparément, l’accent étant toujours mis sur la protection des investisseurs dans un contexte réglementaire en évolution.

Après le délai de 30 jours, les ACVM ont publié les EPI donnés par les dix PNC le 12 avril 2023. Les PNC qui ont soumis des EPI acceptés par les ACVM avant la date limite comprennent des plateformes américaines importantes comme Coinbase, Kraken et Gemini. De plus, les PNC canadiennes de longue date comme NDAX et Shakepay, ainsi que plusieurs PNC de plus petite taille (dont quatre au Canada et deux plateformes internationales), ont également été acceptées par les ACVM. Nous observons maintenant des cas où les membres des ACVM enquêtent sur la conformité des entités à leur EPI, comme l’enquête publique de l’Alberta Securities Commission sur la plateforme Catalyx.

Certains membres des ACVM ont continué à prendre des mesures d’application de la loi concernant la conduite sur le marché des cryptomonnaies. La Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (la « CVMO ») poursuit des cryptoactifs présumés connus sous le nom de « GXTokens », maintenant sa poursuite contre Cryptobontix et Arbitrade, et a entamé des procédures liées aux plateformes CoinField et Phemex. L’annonce du départ du principal responsable de l’application de la loi de la CVMO à la fin de février 2024 soulève la question de savoir si les priorités en matière d’application de la loi changeront de direction.

Le 5 octobre 2023, les ACVM ont également imposé de nouvelles restrictions aux PNC qui négocient des cryptomonnaies stables avec des clients canadiens par la publication de l’Avis 21-333 du personnel des ACVM. Cet avis impose des restrictions aux PCN, leur interdisant d’offrir des cryptomonnaies stables autres que des cryptoactifs associés à des actifs qui renvoient au dollar canadien ou au dollar américain à raison d’un pour un. Ces cryptomonnaies stables doivent également être entièrement associées à des réserves vérifiées répondant à des exigences précises. Les émetteurs de ces cryptomonnaies stables sont tenus de se soumettre à la compétence des ACVM d’ici le 30 avril 2024. Les restrictions énoncées dans l’Avis 21-333 vont au-delà des cadres réglementaires existants pour les cryptomonnaies stables comme USDC, GUSD et PYUSD, ce qui pourrait entraîner la non-conformité et la radiation de ces actifs par les PNC.

Dans l’espace non-cryptodevises, le Bureau de l’innovation de la CVMO a également publié un rapport sur l’intelligence artificielle dans les marchés financiers. Ce rapport, élaboré conjointement avec Ernst et Young s.r.l./S.E.N.C.R.L., a été élaboré à titre informatif seulement. Il signale toutefois que [traduction] « les régulateurs tels que la CVMO examinent comment la surveillance, la réglementation ou l’orientation peuvent faciliter l’innovation et l’adoption responsables de l’IA au Canada ».

Le système bancaire ouvert

Le système bancaire ouvert facilite le libre-échange de données, de processus et d’autres renseignements sur les consommateurs entre les fournisseurs de services financiers. Un système bancaire ouvert aurait des répercussions sur les grandes institutions financières, les petites institutions ou les nouvelles institutions, ainsi que sur les consommateurs. Les consommateurs auraient la possibilité d’adhérer au système bancaire ouvert en autorisant leurs fournisseurs de services financiers à partager les données les concernant au moyen de canaux numériques. Un système bancaire ouvert permettrait également aux fournisseurs de services financiers de lire et d’utiliser les données sur les consommateurs, de prendre des mesures comme effectuer des paiements au nom d’un consommateur ou de permettre que soient effectués des transferts entre fournisseurs.

Tout au long de 2022, quatre groupes de travail sur le système bancaire ouvert créés dans le cadre du rapport final du Comité consultatif sur le système bancaire ouvert se sont réunis périodiquement pour élaborer des règles communes, des critères d’accréditation et des normes techniques pour le système bancaire ouvert du Canada, sous la direction du responsable du système bancaire ouvert au Canada, dont le mandat a pris fin en décembre 2023. Notre bulletin sur les réunions du groupe de travail sur le système bancaire ouvert résume les comptes rendus de ces réunions.

L’énoncé économique et l’énoncé de politique qui l’accompagne confirment les plans du gouvernement visant à établir un cadre bancaire ouvert, renommé « services bancaires pour les gens ». Le cadre proposé comprend cinq éléments fondamentaux (gouvernance, portée, accréditation, règles de common law et normes techniques) et doit être mis en œuvre d’ici 2025 par voie législative présentée dans le budget fédéral de 2024. La date cible pour l’accès des consommateurs aux services bancaires pour les gens, une fois ce cadre établi, demeure incertaine. Pour en savoir plus, lisez nos bulletins sur l’intention du Canada d’adopter une loi sur le système bancaire ouvert et sur les répercussions du système bancaire ouvert sur la protection de la vie privée.

Institutions financières fédérales

Les institutions financières fédérales (les « IFF ») sont assujetties à des règlements et à des lignes directrices portant, entre autres, sur le capital et la liquidité, la protection des consommateurs, la cybersécurité, la gestion des risques et les investissements. En août 2022, le Bureau du surintendant des institutions financières (le « BSIF ») a annoncé une approche provisoire pour le traitement réglementaire du capital et de la liquidité des cryptoactifs par les IFF, mettant l’accent sur une gestion prudente, établissant des limites et fournissant des lignes directrices. Le 26 juillet 2023, le BSIF a annoncé deux projets de lignes directrices à l’intention des institutions de dépôt et des assureurs sous réglementation fédérale concernant le traitement du capital réglementaire des risques liés aux cryptoactifs. Ces lignes directrices classent les cryptoactifs en quatre catégories, chacune comportant un traitement particulier des fonds propres. L’initiative du BSIF fait suite à la publication de nouvelles normes par le Comité de Bâle sur le contrôle bancaire (le « CBCB ») en décembre 2022, ce qui a entraîné la formulation de lignes directrices plus complètes pour le Canada. Conformément à la norme bancaire du CBCB, la ligne directrice reflète la norme de décembre 2022, tandis que la ligne directrice sur les assurances adapte les composantes du CBCB au contexte unique du secteur de l’assurance. Ces lignes directrices devraient entrer en vigueur en 2025, tandis que l’avis provisoire d’août 2022 demeure en vigueur.

En octobre 2023, le BSIF a également publié un projet de ligne directrice sur l’intégrité et la sécurité (la « Ligne directrice ») en réponse aux modifications législatives apportées par le projet de loi C-47, Loi portant exécution de certaines dispositions du budget, et la ligne directrice définitive a été publiée le 31 janvier 2024. Depuis le 1ᵉʳ janvier 2024, les IFF ont le mandat d’établir et de respecter des politiques et des procédures rigoureuses visant à protéger contre les menaces à l’intégrité et à la sécurité, y compris l’ingérence étrangère. De même, le BSIF a publié une version révisée de la Ligne directrice E-21 : Résilience opérationnelle et Gestion du risque opérationnel en octobre 2023.

Le projet de ligne directrice mis à jour énonce les attentes du BSIF en matière de résilience opérationnelle afin de renforcer la capacité des IFF à se préparer aux événements perturbateurs graves et à s’en remettre, et comprend de nouvelles attentes en matière de gestion de la continuité des activités, de gestion des crises, de gestion du changement et de gestion du risque lié aux données.

Conclusion

À mesure que le secteur de la technologie financière continue de croître rapidement, le cadre réglementaire continuera de se développer en conséquence. Les intervenants du secteur des technologies financières devraient se tenir au courant de ces développements et des opportunités qu’ils présentent pour les sociétés de technologies financières. De même, les institutions financières et les organismes de réglementation canadiens doivent collaborer avec les parties prenantes pour faire en sorte que le secteur des technologies financières demeure un secteur dynamique et florissant de l’économie canadienne.

par Pat Forgione, Isabelle Guevara, Adam D.H. Chisholm, Shahen A. Mirakian, Darcy Ammerman, Robbie Grant et Olivia Marty (Étudiante en droit)

Mise en garde

Le contenu du présent document ne fournit qu’un aperçu du sujet et ne saurait en aucun cas être interprété comme des conseils juridiques. Le lecteur ne doit pas se fonder uniquement sur ce document pour prendre une décision, mais devrait plutôt obtenir des conseils juridiques précis. Il est préférable d’obtenir un avis juridique spécifique.

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