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Modifications apportées en 2024 aux seuils canadiens d’avis de fusion et d’examen de la Loi sur investissement Canada

28 février 2024 Bulletin Concurrence, anti-trusts et investissements étrangers Lecture de 10 min

Les seuils d’avis de la Loi sur la concurrence du Canada et de la Loi sur Investissement Canada pour 2024 ont été annoncés. Pour la troisième année consécutive, le ministre de l’Innovation, des Sciences et de l’Industrie a décidé de maintenir le seuil relatif à la taille de la cible aux fins de la  Loi sur la concurrence  à 93 M$ CA afin de garantir qu’« un plus grand nombre d’opérations de fusion potentielles seront automatiquement examinées par le commissaire du Bureau de la concurrence »[1]. Au cours des années précédentes, le seuil était augmenté en fonction de l’évolution du PIB du Canada. Le document d’information publié par Innovation, Sciences et Développement économique Canada (« ISDE ») sur la décision de ne pas modifier le seuil comprend un graphique illustrant le nombre de fusions qui auraient évité l’avis obligatoire si le seuil avait été augmenté.

Le document d’information d’ISDE ajoute que « le maintien du seuil de notification est la dernière d’une série de mesures prises [par le gouvernement canadien] pour renforcer la Loi sur la concurrence du Canada, notamment en tenant des consultations publiques sur l’avenir de la politique canadienne en matière de concurrence, en apportant des modifications significatives à la Loi sur la concurrence au moyen des projets de loi C-56 et C-59 et en augmentant le budget du Bureau de la concurrence ». Le document d’information est certainement exact : nous traversons une période de concurrence et de changements réglementaires considérables au Canada. En particulier, nous assistons à une réforme en profondeur de la Loi sur la concurrence et de la Loi sur Investissement Canada, notamment de nouvelles règles concernant les fusions et les investissements étrangers dans des entreprises canadiennes. Nous avons présenté un résumé de ces modifications et le calendrier de leur mise en œuvre dans des bulletins récents :

Ce bulletin porte sur les modifications annoncées concernant les seuils d’avis.

Mises à jour des avis en vertu de la Loi sur la concurrence

Seuils

La Loi sur la concurrence exige qu’un avis préalable soit transmis au commissaire de la concurrence lorsqu’une transaction dépasse deux seuils monétaires, comme il est décrit ci-après :

  • « Taille de la cible » : lorsque i) la valeur comptable des actifs au Canada qui sont visés par l’acquisition ou qui appartiennent à la société dont les actions sont visées par l’acquisition; ou ii) les revenus annuels bruts tirés des ventes réalisées au Canada ou en provenance du Canada à partir de ces actifs, dépassent 93 M$ CA (inchangé en 2024).
  • « Taille des parties » : lorsque les parties à une transaction, avec les membres de leurs groupes, possèdent des actifs au Canada ou des revenus annuels bruts tirés de ventes au Canada, ou en provenance ou en direction du Canada de plus de 400 M$ CA (ce seuil est le même depuis 1986).
  • Les modifications proposées à la Loi sur la concurrence qui devraient être adoptées au premier semestre de 2024 élargiront la portée du critère de la « taille de la cible » pour inclure les ventes que la cible réalise au Canada en plus des ventes au Canada ou en provenance du Canada. Ce changement visera les transactions qui ne faisaient pas l’objet d’un avis préalable, lorsque la cible a une présence modeste au Canada, mais qu’elle réalise des ventes importantes au Canada en provenance de ses établissements étrangers.

Les frais de dépôt exigés par le Bureau de la concurrence pour un avis de fusion ou une demande de certificat de décision préalable s’élèvent actuellement à 82 719,12 $ CA. Ils seront rajustés en fonction de l’inflation aux alentours du 1er avril 2024.

Statistiques

Nous présentons ci-dessous quelques statistiques clés concernant l’examen des fusions pour l’exercice financier le plus récent du Bureau, qui s’est terminé le 31 mars 2023[2]

  • Le Bureau a réalisé 208 examens de fusions :
    • 200 ont fait l’objet d’une plainte officielle[3] en vertu de la Loi sur la concurrence.
    • Huit n’ont pas respecté les seuils d’avis mais ont néanmoins fait l’objet d’un examen, soit par l’intermédiaire d’un dépôt volontaire, soit à la suite d’une convocation du Bureau.
  • Des 200 examens de fusion comportant des dépôts officiels :
    • Le Bureau a classé 128 fusions (64 %) comme étant non complexes et a achevé l’examen des fusions dans un délai moyen de 10 jours civils.
    • Le Bureau a classé 72 fusions (36 %) comme étant complexes et a achevé l’examen des fusions dans un délai moyen de 39 jours civils. Parmi les cas complexes, 13 fusions (6,5 % de toutes les transactions) étaient très complexes et ont fait l’objet de demandes de renseignements supplémentaires.
  • Le commissaire à la concurrence, qui dirige le Bureau, a contesté 14 transactions (~7 %) :
    • 7 transactions (~3 % de toutes les transactions) ont été résolues par un accord entre les parties et le commissaire.
    • 3 transactions (~1 % de toutes les transactions) ont été résolues par des procédures contestées devant le Tribunal de la concurrence (le Tribunal ayant statué en faveur des parties à la fusion dans 2 de ces procédures)[4]
    • 2 transactions (~1 % de toutes les transactions) ont été abandonnées par les parties.
    • 2 transactions (~ 1 % de toutes les transactions) ont donné des résultats non précisés (l’une étant probablement l’entente WestJet/Sunwing qui a été approuvée en vertu de la Loi sur les transports au Canada et l’autre étant inconnue).

Loi sur Investissement Canada

Mise à jour des seuils

La Loi sur Investissement Canada exige que tout investisseur non canadien qui acquiert le contrôle d’une entreprise canadienne ou qui crée une nouvelle entreprise canadienne dépose soit un avis, soit une demande d’examen. [5]

Les investisseurs ont la possibilité de déposer des avis avant ou après la clôture (bien que le Parlement soit saisi de modifications qui exigeraient davantage de dépôts avant la clôture pour les investissements susceptibles de soulever des préoccupations en matière de sécurité nationale, comme il est décrit plus en détail dans notre bulletin La Loi sur investissement Canada est en cours de modernisation). De plus, les acquisitions de contrôle d’une entreprise canadienne qui dépassent certains seuils financiers sont assujetties à des examens de l’avantage net et à l’approbation du ministre de l’Innovation, des Sciences et de l’Industrie ou du ministre du Patrimoine canadien, qui doivent généralement avoir lieu avant la clôture. Le ministre doit confirmer qu’un tel investissement procure un « avantage net au Canada » après avoir pris en compte les engagements pris par l’investisseur pour fournir une assurance quant aux avantages attendus.

Les investisseurs de pays bénéficiant du traitement de la nation la plus favorisée en vertu d’accords de libre-échange conclus avec le Canada (« investisseurs visés par des accords commerciaux »), dont les États membres de l’Union européenne, les États-Unis, l’Australie, le Brunei, le Chili, la Colombie, le Honduras, le Japon, la Malaisie, le Mexique, la Nouvelle-Zélande, le Panama, le Pérou, Singapour, la Corée du Sud, le Royaume-Uni et le Vietnam, qui ne sont pas des entreprises d’État sont généralement tenus de déposer une demande d’examen et d’approbation avant la clôture lorsqu’ils acquièrent directement une entreprise canadienne dont la valeur d’affaires dépasse 1,989 G$ CA en 2024.[6] Cela représente une augmentation de 3 % par rapport au seuil de 1,931 G$ CA de 2023 (lequel représentait une hausse de 13 % par rapport au seuil de 1,711 G$ CA de 2022). Le seuil s’applique aussi à l’égard d’un investissement visant l’acquisition du contrôle d’une entreprise canadienne qui était, immédiatement avant l’investissement, sous le contrôle d’un investisseur issu de l’un de ces pays.

Les investisseurs classés comme étant des « investisseurs OMC », c’est-à-dire dont les principaux actionnaires sont établis dans des pays signataires de l’Organisation mondiale du commerce (autres que les pays des investisseurs visés par des accords commerciaux) – bénéficient également d’un seuil élevé de 1,326 G$ CA pour 2024 applicable aux acquisitions directes d’entreprises canadiennes non culturelles. Cela représente également une augmentation de 3 % par rapport au seuil de 1,287 G$ CA de 2023 (qui avait lui-même augmenté de 13 % par rapport au seuil de 1,141 G$ CA de 2022).

Les investisseurs qui représentent des entreprises d’État, quel que soit leur pays d’origine, sont assujettis à un critère de la valeur des actifs pour les acquisitions directes (selon les activités de la cible au Canada). Le seuil relatif à la valeur des actifs est de 528 M$ CA pour 2024 pour les acquisitions d’entreprises non culturelles. Cela représente également une augmentation de 3 % par rapport au seuil précédent de 512 M$ CA de 2023 (qui avait lui-même augmenté de 13 % par rapport au seuil de 454 M$ CA de 2022). De plus, les modifications proposées devant le Parlement permettraient au gouvernement d’ordonner des examens discrétionnaires de l’avantage net des investissements d’entreprises d’État inférieurs au seuil pour les entreprises d’État qui ne sont pas des investisseurs visés par des accords commerciaux (tant pour les investissements directs qu’indirects).

Les acquisitions indirectes d’entreprises non culturelles réalisées par des investisseurs OMC[7], y compris celles impliquant des entreprises d’État, ne sont soumises qu’à une obligation d’avis.[8]

Les seuils relatifs à la valeur des actifs pour les investissements effectués par des investisseurs autres que des investisseurs OMC et pour les investissements réalisés dans des entreprises culturelles canadiennes demeurent à 5 M$ CA pour les acquisitions directes et à 50 M$ CA pour les acquisitions indirectes.

Examens de l’avantage net

Au cours de l’exercice clos le 31 mars 2023, un nombre record de 1 010 dossiers ne visant pas des entreprises culturelles ont été déposés en vertu de la Loi sur Investissement Canada (que ce soit pour des acquisitions ou la création de nouvelles entreprises), soit 20 % de plus qu’à l’exercice précédent (1 255 dossiers), un niveau record. Le gouvernement attribue cette baisse à un retour à la normale après un nombre anormalement faible de dossiers déposés au cours de l’exercice 2021 en raison de la COVID (seulement 826 dossiers déposés), qui a été suivi au cours de l’exercice 2022 d’un nombre anormalement élevé de dossiers déposés, ce qui reflète la reprise après la COVID. Sur les 1 010 dossiers, il y a eu seulement cinq examens de l’avantage net. On reconnaît l’effet des seuils élevés applicables aux investisseurs qui bénéficient des accords commerciaux et aux investisseurs OMC.

Examens relatifs à la sécurité nationale

La Loi sur Investissement Canada prévoit aussi un régime d’examen particulier en matière de sécurité nationale. Tout investissement (même l’acquisition d’une participation minoritaire dans une entreprise canadienne) par un investisseur non canadien dans une entreprise exerçant des activités au Canada qui « pourrait porter atteinte à la sécurité nationale » peut faire l’objet d’un tel examen. Le gouvernement dispose de 45 jours suivant l’attestation d’un avis ou d’une demande d’examen d’un investisseur en vertu de la Loi sur Investissement Canada pour lancer un processus d’examen en matière de sécurité nationale. Dans le cas des investissements qui ne peuvent faire l’objet d’un avis ou d’un examen, le gouvernement dispose d’un délai de 5 ans pour entreprendre un examen de la sécurité nationale si l’investisseur n’a pas présenté un avis volontaire.

Environ 3 % (ou 32) des 1 010 demandes d’investissement non culturel présentées au cours de l’exercice 2023 ont déclenché un processus d’examen de la sécurité nationale. Dans ces 32 dossiers :

  • Le gouvernement a autorisé 10 investissements pour lesquels il a informé les investisseurs de la possibilité d’un examen complet de sécurité nationale, mais n’a ordonné aucun examen de ce type.
  • Le gouvernement a entrepris un examen complet de sécurité nationale des 22 autres investissements, ce qui représente plus du double du nombre d’examens par rapport à l’exercice précédent et une nette augmentation par rapport à la moyenne à long terme d’un peu moins de 10 examens par année.
    • Des douze investissements ayant fait l’objet d’un examen complet : Le gouvernement en a autorisé 10 sans condition.
    • Les investisseurs de huit de ces investissements ont décidé de ne pas aller de l’avant.
    • Le gouvernement a ordonné des dessaisissements dans trois autres cas (dont nous avons discuté dans notre bulletin de novembre 2022).
    • Un examen était en cours à la fin de l’année.

La durée moyenne des examens de sécurité nationale est passée de 133 jours au cours de l’exercice 2022 [10] à 174 jours, soit près de 6 mois, au cours de l’exercice 2023.[11]

Au fil des ans, un pourcentage croissant d’investissements en provenant de la Chine ont déclenché des examens de sécurité nationale. Des 59 transactions assujetties à un décret d’examen depuis l’exercice 2019, 36 (61 %) venaient de la Chine. Pendant l’exercice 2023, 43 investissements ont été déposés par des investisseurs d’origine chinoise, dont 16 (37 %) ont donné lieu à un examen complet de sécurité nationale.

Les examens relatifs à la sécurité nationale réalisés visaient majoritairement des secteurs liés aux technologies, aux systèmes informatiques, à la fabrication, à la recherche informatique et aux ressources naturelles, en particulier les minéraux critiques [12]. Pour en savoir plus sur les changements récents au régime des examens relatifs à la sécurité nationale, consultez nos bulletins récents  traitant des modifications proposées à la Loi sur Investissement Canada.

Autres informations sur les fusions au Canada

  • Tableau des seuils : Consultez notre Tableau des seuils qui résume les seuils et les frais de dépôt de la Loi sur la concurrence et de la Loi sur Investissement Canada en vigueur en 2024.
  • Panoramic (anciennement « Getting the Deal Through ») : Pour une analyse plus détaillée du régime canadien d’examen des fusions, voir James Musgrove, Mark Opashinov, Joshua Chad et Joshua Krane, “Canada”, Merger Control 2024 – Panoramic (Lexology).

N’hésitez pas à communiquer avec un membre du groupe Concurrence, antitrust et investissements étrangers de McMillan si vous avez des questions sur le rôle que pourraient jouer la Loi sur la concurrence et la Loi sur Investissement Canada dans une transaction. Nous serons très heureux d’examiner si les seuils d’avis et d’examen applicables sont dépassés et d’évaluer les risques éventuels entourant la sécurité nationale ou la concurrence dans une transaction que vous envisagez.

par le groupe Concurrence, antitrust et investissements étrangers

[1] Ministère des Finances Canada, « Le gouvernement annonce de nouvelles mesures visant à construire plus de 5 000 logements abordables et à renforcer la concurrence afin de faire baisser les prix pour la population canadienne » (27 février 2024).
[2] Bureau de la concurrence, Rapport sur la mesure du rendement et les statistiques du Bureau de la concurrence 2022-2023; pour la période se terminant le 31 mars 2023.
[3] Les dépôts officiels comprennent les formulaires légaux prescrits par la partie IX de la Loi sur la concurrence et les lettres de demande de certificats de décision préalable.
[4] La contestation de la transaction entre Secure et Tervita par le commissaire a été maintenue en appel, et la Cour suprême du Canada a rejeté la demande d’autorisation d’appel. Voir : Le Bureau de la concurrence, « La Cour suprême rejette la demande d’autorisation d’appel de Secure Energy, confirmant la contestation réussie de la fusion entre Secure et Tervita » (26 février 2024).
[5] Pour l’application de cette loi, un non-Canadien s’entend notamment de toute entité qui n’est pas sous le contrôle de Canadiens ou dont des Canadiens ne sont pas les propriétaires véritables.
[6] À l’exception des seuils applicables aux investissements effectués par des investisseurs qui sont contrôlés par des pays non membres de l’OMC et aux investissements effectués dans des entreprises culturelles canadiennes, où, dans les deux cas, les seuils demeurent les mêmes chaque année, les seuils d’examen de l’avantage net prévus par la Loi sur Investissement Canada pour d’autres types d’investissements sont assujettis à un rajustement fondé sur la variation annuelle en pourcentage du produit intérieur brut nominal. Le prochain ajustement est prévu pour le début de 2025.
[7] Une acquisition indirecte est une transaction qui consiste en l’acquisition des actions d’une société constituée à l’étranger, qui possède des filiales au Canada. Les acquisitions d’actifs sont toujours considérées comme des acquisitions directes.
[8] Comme il a été mentionné, les modifications proposées permettraient au gouvernement d’entreprendre des examens discrétionnaires de l’avantage net des investissements des entreprises d’État qui ne sont pas des investisseurs visés par un accord commercial.
[9] Innovation, Sciences et Développement économique Canada (ISDE), Loi sur Investissement Canada, Rapport annuel 2022-2023, à la page 6. Ces chiffres ne tiennent pas compte des dossiers déposés auprès du ministère du Patrimoine canadien, qui s’occupe des acquisitions d’entreprises culturelles. Les rapports annuels de Patrimoine canadien sur l’administration de la Loi sur Investissement Canada pour les exercices 2021, 2022 et 2023 n’ont pas été publiés. Pour la période de 12 mois la plus récente pour laquelle on dispose d’information (terminée le 31 décembre 2022), le registre indique que le ministère a reçu 44 dossiers, dont 11 demandes d’examen de l’avantage net.
[10] ISDE, Loi sur Investissement Canada, Rapport annuel 2022-2023 , à la page 27.
[11] ISDE, Loi sur Investissement Canada, Rapport annuel 2021-2022 , à la page 22.
[12] ISDE, Loi sur Investissement Canada, Rapport annuel 2022-2023, à la page 28, ISDE, Loi sur Investissement Canada, Rapport annuel 2021-2022, à la page 23 et ISDE, Loi sur Investissement Canada, Rapport annuel 2020-2021, aux pages 21-22.

Mise en garde

Le contenu du présent document ne fournit qu’un aperçu du sujet et ne saurait en aucun cas être interprété comme des conseils juridiques. Le lecteur ne doit pas se fonder uniquement sur ce document pour prendre une décision, mais devrait plutôt obtenir des conseils juridiques précis. Il est préférable d’obtenir un avis juridique spécifique.

© McMillan S.E.N.C.R.L., s. r. l. 2024

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